III. 공화주의 형법이론
2. 공화주의 형법이론의 특징
형법은 공화주의 제도설계의 핵심이다.227) 공화주의가 제도설계 중심적 역할을 형법에 맡기는 이유는 바로 ‘시민보호의 절대적 전제조건’이기 때문이다. 형법의 대상인 범죄 문제는 자유에 대한 가장 심각한 위협이 기 때문이다.228) 따라서 공화주의는 고유의 공화주의 형법이론(republican
theory of criminal law) 내지 형사공화주의(penal republicanism) 이론을 제
시한다.
공화주의 형법이론은 범죄와 처벌에 관한 자유주의적 관점으로서 형사- 근대주의(penal modernism)229)에 대한 비판적 관점 중 하나로 발전해 왔
224) M.N.S. Sellers, Republican Legal Theory,6-7.
225) M.N.S. Sellers, Republican Legal Theory,15. 이러한 법전통을 제도화한 대표 적 경우가 미국연방헌법이다. 특히 연방내 모든 주가 영구적으로 ‘공화주의적 형 태 정부’를 가질 권리가 있음을 보장하였다. (미국연방헌법 제4조 제4항) 이로써 현대 법률가와 법관들에게 공화주의 정치원칙이 현대 문제와 논쟁에 적용할 영구 적인 원리로 자리 잡게 되었다. (M.N.S. Sellers, Republican Legal Theory,10.) 226) Maurizio Viroli, 공화주의, 102-103.; Cecile Laborde/John Maynor, 공화주의와
정치이론, 311.;김경희, 공화주의, 83-84.
227) “시민의 자유는 형법이 얼마나 좋은지에 달려있다(몽테스키외)” (Philip Pettit, Republicanism, 153.)
228) J.L.Marti, “The Republican Democratization of Criminal Law and Justice”, Samantha Besson/José Luis Marti 편, Legal Republicanism (Oxford: Oxford University Press, 2009): 123-124.; Phillp Pettit, Republicanism, 203.
229) D.Garland, The culture of control (Oxford: Oxford University Press, 2001):
53 이하.
다. 특히 존 브레이스웨잇 (John Braithwaite)과 필립 페팃의 이론230)이 중 심이다.231) 공화주의 형법이론의 특징은 다음과 같다.
첫째, 형법과 형사사법체계의 민주화 원칙이 그 핵심내용이다. 공화주의 핵심이념이 자치(self-government)와 숙의 민주주의(熟議 民主主義,
deliberative democracy)이기 때문이다.232)
둘째, 공화주의 형법이론을 구성하는 열쇳말은 비지배로서의 자유(liberty
as non-domination)다. 범죄는 피해자의 시민으로서 자유로운 지위를 부정
한다. 범죄는 피해자가 지배받지 않기를 선택하는데 있어서 선택의 여지 를 줄여버린다.233) 결국 사회전체적으로 비지배의 질서를 손상시킨다. 비 지배 자유개념은 범죄에 대한 일반적 일반개념의 정의, 그리고 구체적 범죄 및 형사범죄의 목록을 제시하는 바탕이다.234)
셋째, 공화주의는 처벌과 규제에만 의존하지 않고, 시민층(citizenry)과 공 동체에 의미있는 역할을 부여한다. 일정한 형태의 직접적인 사법 참여에 대해서도 긍정적이다.235) 공화주의는 시민의 능력, 동기와 덕성에 대해
230) 존 브레이스웨잇(J.S.Braithwaite)과 필립 페팃의 1990년 “자유주의 형벌론의 극복 ― 공화주의 형사사법이론” (J.S.Braithwaite/P.Pettit, Not Just Desert: A Republican Theory of Criminal Justice,New York: Clarendon,1990)은 페팃의 공화주의 정치이론의 특징인 비지배자유 개념과 (제한적)결과주의가 법이론에 적 용된 대표적 연구다.(곽준혁, 경계와 편견을 넘어서, 28.) 이 밖에 브레이스웨잇과 페팃의 공화주의 형법이론 주요연구는 다음과 같다. P.Pettit, “The three Rs of Republican Sentencing”, Current Issues of Criminal Justice, 5, (1994);
P.Pettit, “Republican Theory and Criminal Punishment”, Utilitas 9, (Cambridge: Cambridge University Press, 1997); J.S. Braithwaite, Regulation, Crime, Freedom, (Ashgate,2000); J.S. Braithwaite, “Republicanism and Restorative Justice: A Explanatory and Normative Connection”, H.Strang/J.S.
Braithwaite 편, Restorative Justice: From Philosophy to Practice (Aldershot: Dartmouth, 2000).
231) S.Besson/J.L.Marti, Law and Republicanism: Mapping the Issues, 6.
232) J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 123.
233) P.Pettit, Republican Theory and Criminal Punishment, 67-71.
234) J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 125-126.
235) 공화주의 형법이론은 갈등해결 절차에서 당사자 참여, 공동체 참여확대를 긍정 적으로 보지만, 사법의 민영화 방식으로 이해하지는 아니한다. 사법의 공적 본질 은 전제하되, 다만 사법행정에서 시민의 중요한 역할 가능성을 강조하려는 입장 이다. (J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 126.; N.Lacey, State Punishment,226.)
낙관적인 관점이기 때문이다.236) 공화주의가 신중한 성찰(熟議,
deliberation)이라는 덕성의 교화를 선호하는 이유다. 시민에게 사람 내면
에 옳고 그름에 대한 적절한 의식을 만들어주고, 덕성에 반하는 방식으 로 생각하고 행동한다면 동료시민 앞에서 비난에 처하게 될 수 있음을 명심케 할 수 있다237)고 한다면, 처벌보다 효과적이다.
넷째, 공화주의 이론은 형법과 형사사법체계에 대해 규범적이고 종합적 인 설명을 제공한다. 예방부터 제재집행, 범죄화 입법결정부터 법원의 양 형 판단, 교육부터 치안활동까지 포괄한다.238)
다섯째, 공화주의 이론은 자유와 교정을 증진하고 추구하기 위해 겸억
(謙抑) 원칙(principle of parsimony)을 옹호한다. 자유의 관점에서 볼 때
형사법 개입은 비용부담이 크다. 형사사법 작용은 과하기보다는 덜한 편 이 낫다고 보는 이유다.239) 그래서 처벌을 비롯한 대응적 조치보다는 권 장과 교육, 예방적 정책을 선호한다. 사법적 판결을 통한 비난은 가급적 최소한에 머물러야 한다고 주장한다.240)
이러한 공화주의 형법이론의 특징을 각각 (1) 형사사법 민주화, (2) 공화 주의적 자유와 형사사법 (3) 형사사법 시민참여논쟁, (4) 형사사법 체계 론, (5) 형벌 한계와 목적을 중심으로 살펴본다.
(1) 공화주의와 형사사법 민주화
공화주의에서 민주화원칙은 공적 판단결정에서의 시민의 전면적 참여라 는 이상, 그리고 투명성, 공적 책임성, 대응성(responsiveness)이라는 민주 주의 보완기제로 구성된다. 시민은 정치공동체 현안에 관련해서는 판단 결정에 참여할 수 있어야 한다. 그리고 투명성 및 공적 책임성 기제와 관련해서는 공적 청문(public audiences), 필요적 공적 성찰(compulsory
236) J.S. Braithwaite/P.Pettit, Not Just Desert, 81.
237) J.S. Braithwaite/P.Pettit, Not Just Desert, 82.
238) J.S. Braithwaite/P.Pettit, Not Just Desert, 12,16.
239) J.S.Braithwaite/P.Pettit, Not Just Desert, 87.; Philip Pettit, Republicanism, 203.
240) J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 127.
public deliberation), 청원과 자문, 소환(recall)의 제도화가 필요하다. 시민 과의 협업을 조직하고, 사회운동조직에 권한을 부여하며, 비제도적 공론 장에서 공적 성찰이 증진되도록 한다면 공적 책임성과 공적 권력의 대응 성을 향상시킬 수 있다.241)
공화주의는 자유를 실현하고 자의적 지배를 방지하기 위해서는 공적 의 사결정과 그 대표자 활동을 통제 및 평가하는데 어느 정도 직접적으로 참여하는 능동적 시민집단을 필요로 한다. 형법에서도 마찬가지다. 궁극 적으로 ‘형사사법은 시민이 일상의 삶속에서 정부를 경험할 가능성이 가 장 높은 접점(point of entry and access)으로서 가장 민감하고 중요한 지 점’242)이기 때문이다. 형사사법 민주화야말로 시민의 기본권, 즉 피해자, 범죄자와 대중 일반의 권리를 존중하고 보장하는 방법이다. 또한 범죄 없는 상태는 정의와 민주주의에 필요한 기본조건이다. 즉 공화주의 이론 체계에서 범죄문제와 정의 그리고 민주주의는 서로 밀접히 연관되어 있 다.243)
따라서 공화주의는 전통적인 자유주의적 형사사법체계는 자치와 시민 참 여 이념을 수용하는데 한계가 있다고 비판한다. 현실적으로 대의제 입법 기관의 형사입법 결정과정은 국민의사를 반영하기 어렵다. 국회와 정부 가 범죄와 형벌 문제에 충분히 성찰적이거나 충분한 대표성을 구현하면 서 법안을 만들고 형사법을 제정하는지 따져볼 문제다.244) 더구나 다수 결 결정이 언제나 민주주의적이지도 않다. 다수결 결정은 얼마든지 자의
241) J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 130-132.
242) S.Karstedt & G.LaFree, “Democracy, Crime and Justice”, Annals of the American Academy of Political and Social Science 605 (London: Sage, 2006): 12.
243) J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 129.
244) 예를 들어 형벌 강화입법은 대의제도를 통해 국민의 범죄에 대한 강경책 요구 의사가 반영된 것이라 설명한다. 하지만 오히려 형벌강화는 국회의원이나 형사정 책 전문가 의견에 따른 결과인 경우가 대부분이다. 대의제도를 통해 형사입법의 형태로 국민의사가 반영되는 경우는 많지 않다. (J.V.Roberts, “Public Opinion, Crime and Criminal Justice”, Crime & Justice 16, (University of Chicago Press, 1992):9.; 김한균, 범죄와 형벌에 관한 국민의식의 형사정책적 의미와 영향, 463-464.)
적이거나 편파적이어서 비합리적이고 감정적인 판단과 결정을 내릴 수 있기 때문이다. 여론조사 역시 즉흥적으로 충분한 생각 없이 단편적으로 대답하는 의견이라면, 민주적 의사반영이라 보기 어렵다. 공적 결정이 자 의적이지 않으려면, 시민의 욕구에 단순히 직접 대응하기 보다는 숙의적
(熟議的) 민주주의245)절차를 거쳐야 한다. 공화주의는 공적 결정에서 시
민참여 확대가 필요하되, 단순한 다수결의 지배나 단순한 욕구의 반영이 아닌 시민 참여의 질에 초점을 맞추고자 하는 민주주의 이론이다. 공적 결정에서 시민참여의 확대가 필요하다고 본다.246) 이는 시민의 엄벌요구 나 안전욕구를 구실삼은 형사입법의 확대 강화를 저지하고, 형사사법에 서 시민 참여를 근거 짓는 중요한 공화주의적 관점이다.
법적 공화주의의 민주화 원칙이 형사사법에 대해 갖는 의미는 다음과 같 다.
첫째, 형사사법의 민주화 실현에 특히 필요한 영역은 수사기관과 행행기 관을 포함한 형사사법체계 자체, 그리고 안전관련 행정기관이다. 경찰과 교정기관은 시민 가장 가까이에서 임무를 수행하는 기관이면서 그 조직 과 활동이 시민의 감시와 거리가 먼 제도다. 그렇기 때문에 더욱 민주화 가 중요하다.247) 공화주의에 따르면, 경찰 임무는 범죄방지와 무질서 유 지뿐만 아니라 법치 증진이어야 한다. 민주주의 정치발전을 위한 인권문 화 증진에서 경찰이 역할이 대단히 중요하기 때문이다.248)
경찰 활동에 협력하는 공동체나 시민참여 제도 도입은 경찰을 민주화하 고 공공제도화하는 방식이다. 다만 지역주민에게 방범순찰의 짐을 넘기 는 방식은 경찰 민영화이지 민주화가 아니다.249) 경찰관서와 행형기관의
245) 공화주의와 숙의적 민주주의 연관에 관하여는 Philip Pettit, Republicanism, 244-248. 313-348 참조. 숙의적 민주주의에 관하여는 C. Sunstein, “Beyond the Republican Revival”, Yale Law Journal, 97 (Yale University,1988):
1539-1590.; The Partial Constitution (Cambridge: Havard University Press, 1993) 참조
246) J.L.Marti, The Republican Democratization of Criminal Law and Justice, 129-130.
247) I.Loader, “Playing with Fire?; Policing, Recognition, and Belonging”, Annals of the American Academy of Political and Social Science, 605, (2006):202.
248) S.Karstedt/G.LaFree, Democracy, Crime and Justice, 215.
249) I.Loader, Playing with Fire?, 202.