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이하에서는 두 이론가에 대한 직관적 설명들을 통해 역량 접근법의 실천적 관점에서 이론의 구체화를 시도하고자 한다. 이러한 실천적 논의를 전개하는 데 있어서 가장 큰 이론적 장애 사유는 바로 후견주의의 문제이다. 기본적으 로 자유주의 정치철학에 뿌리를 두는 역량 접근법이 후견주의를 수용함으로써 자기 모순적인 이론으로 비춰질 수 있기 때문이다.

역량 이론을 활용하여 공적 개입의 범위와 한계를 정하는 기준으로 활용하 고자 한 필자의 관심은 사실 센과 누스바움의 역량 접근법의 이론적 범위를 넘어선다. 두 역량 접근법과 후견주의의 관계를 논의하는 가운데 이러한 두 접근법의 한계가 더 명확히 드러날 것으로 예상되며 이러한 한계를 명료하게 정리하는 것은 향후 필자의 입장을 전개하는데 필수적이다.

이하에서 후견주의 논의들을 검토하면서 자율성 역량 모델에서 활용할 수 있는 역량 접근법의 이론적 유용성을 정리하고, 보다 실천적 관점에서 후견주 의 문제를 어떻게 풀어갈 수 있을 것인지 시도해 본다.

따라서 후견주의의 개념 분석보다는 다양한 맥락에서 문제되는 쟁점별로 후견주의 유형을 분류하는 방식이 기본적인 논의의 구도를 파악하기가 용이할 것으로 사료된다. 후견주의의 유형은 다양한 분류기준에 따라 구별될 수 있는 데 필자는 개입의 주체, 개입의 목적, 개입의 방식, 개입의 한계를 중심으로 구분하여 각각의 유형들을 정리 한다.175)

개입의 주체를 국가의 강제력 행사로만 한정할 경우의 유형을 협의의 후견 주의로, 국가뿐만 아니라 제도, 개인까지 포괄하는 경우의 유형을 광의의 후견 주의로 구분할 수 있다. 대체로 형법상 행위의 자유를 제한하는 금지명령이나 행정법상의 다양한 요구명령 등은 국가의 강제력 행사를 통한 개입 방식의 예 이며, 이러한 법적 맥락에서 논의되는 후견주의는 협의의 후견주의에 속한다.

반면에 의료영역에서 환자의 생명과 건강을 위해 환자 의사에 반하여 의사가 치료를 수행할 경우는 사인대 사인의 문제로서 광의의 후견주의에 속한다고 볼 수 있다.

개입의 목적과 관련하여 후견주의 유형은 다양하게 분류될 수 있다. 우선 개입의 목적이 당사자의 해악을 방지하기 위한 소극적 성격을 띠는 경우에는 소극적 후견주의로, 단순히 해악의 방지가 아니라 당사자의 이익을 증진하기 위한 적극적 성격을 띠는 경우 적극적 후견주의로 분류할 수 있다. 또한 적극 적 후견주의에서 말하는 당사자의 이익의 종류에 따라서도 후견주의 유형을 구분할 수 있다. 우선 고려되는 이익이 물리적·심리적·경제적 이익일 경우 복지적 후견주의로, 개인의 도덕성과 관련될 경우 도덕적 후견주의로 분류한 다. 특히 복지적 후견주의는 형법이나 의료영역에서 주로 문제될 수 있는 생 명, 건강, 안전 이익들에 개입하는 후견주의를 신체적 후견주의로, 개인의 종 교, 가치관, 선호, 신념의 이익들에 개입하는 후견주의를 정신적 후견주의로 분류할 수도 있겠다.

개입의 방식은 일차적으로 당사자로 하여금 어떤 행위를 하지 않도록 금지 하는 형태의 수동적 후견주의와 어떤 행위를 적극적으로 하도록 요구하는 형 태의 능동적 후견주의로 구분할 수 있다. 또한 보통 개입하는 대상과 보호하 는 대상은 일치하겠지만 그렇지 않은 결과가 발생하기도 한다. 전자의 경우는 175) 이하의 후견주의 유형은 위의 주172에서 소개된 2차 문헌들을 참고하여 필자가 간략히

정리한 것이다. 더 자세한 내용의 참조는 특히 강영선, 위의 논문, 제2장 참조.

직접 후견주의(순수 후견주의)로, 일치하지 않는 경우 후자의 경우는 간접 후 견주의(비순수 후견주의)로 구분할 수 있다.176)

개입을 어느 정도까지 할 수 있는가, 즉 개입의 한계를 중심으로도 후견주 의 유형을 구분할 수 있다. 행위자가 자신의 목적을 달성하기 위해 선택한 수 단이 목적을 좌절시킬 위험이 있는 경우 그러한 수단에만 개입하는 경우, 다 시 말해서 수단의 적절성이나 합리성의 문제에만 관여하는 경우를 약한 후견 주의로, 수단에 그치지 않고 수단을 통해 확보하려는 목적 자체에까지 개입하 는 경우를 강한 후견주의로 구분할 수 있다.177)

이러한 약한/강한 후견주의 구분은 자율성 원리와 관련하여 핵심적인 후견 주의 유형 구분으로서, 개인의 자율성이 침해되지 않는 범위 내로 개입의 한 계를 정하는 연성 후견주의(soft paternalism)와 자율성의 침해가 일어나더라도 실질적 개입을 행사할 수 있는 경성 후견주의(hard paternalism) 유형으로도 구 분될 수 있다.178) 연성 후견주의는 공통적으로 판단의 목적이나 실질적 내용평 가와 관련된 부분에 제3자는 관여하지 않는다는 자유주의 중립성 테제를 유지 한다. 반면에 경성 후견주의는 목적의 실질적인 내용평가와 관련된 부분이더 라도 제3자는 결정자를 위한 것이라면 관여할 수 있다는 태도를 취함으로써 자유주의 중립성 테제를 정면으로 거부한다. 이런 관점에서 보면 연성 후견주 의는 절차주의적 자율성론과 경성 후견주의는 실질적 자율성론과 연관된다.

이러한 후견주의 유형들은 다양한 맥락에서 때로는 중첩적으로 때로는 개 별적으로 논쟁에서 활용된다. 다양한 유형 구분에서 특히 약한/강한 후견주의 구분 혹은 연성/경성 후견주의 구분은 역량 접근법의 공적 개입의 범위 및 한

176) 간접 후견주의에서는 당사자에 대한 개입을 통해 간접적으로 다른 사람들에게까지 그

효과가 미칠 수 있어서 보호대상이 개입 대상보다 더 넓을 수 있다. 오세혁, 위의 논문, 170면, 주58.

177) 오세혁, 위의 논문, 171면; 정규원, 위의 논문, 238-239면. 한편 강한 후견주의는 행위자 의 선을 위하여 행위자가 스스로 선택할 능력이 있는지 여부를 고려하지 않고 개입하는 후견주의로, 약한 후견주의는 행위자가 스스로 선택할 능력이 없다는 것을 전제로 개입하 는 후견주의로 이해되기도 한다. John Kleinig, Paternalism, Manchester University Press, 1983, 3면.

178) 대표적인 연성 후견주의자로 평가되는 파인버그는 처음에는 강한/약한 후견주의

(strong/weak paternalism)라는 용어를 사용하였으나 나중에 일반적인 용례에 따라 경성/연 성 후견주의(soft/hard paternalism)라는 용어로 변경하였다. Joel Feinberg, 위의 책(주24), 12-16면.

계를 정하는 문제와 밀접하게 연관된다. 이하에서 연성 후견주의와 경성 후견 주의의 이론적 논쟁을 좀 더 자세히 검토한다.