第2章 온라인서비스제공자의 의미 및 각국 법률의 규정
第2節 우리나라 법률상 온라인서비스제공자에 대한 규정
5. 전자상거래법상 온라인서비스제공자에 대한 규정
ㆍ관리하는 정보통신망에 유통되는 정보가 사생활 침해 또는 명예훼손 등 타 인의 권리를 침해한다고 인정되면 임의로 임시조치를 할 수 있도록 하는 권 한을 부여하고 있다(제44조의 370)).
로 볼 수 있다.72) 구 전자거래기본법(1999. 2. 8. 법률 제5834호)은 제2조 제6 호에서 “사이버몰”이라는 용어를 사용하면서, “컴퓨터등과 정보통신설비를 이 용하여 재화 또는 용역을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장”이라고 정 의하고 있었는데, 전자상거래법에서는 이러한 용어가 삭제되었다.
통신판매자, 통신판매중개자는 사이버몰(Cyber Mall)이라고 불리는 가상 상 점을 판매자와 이용자에게 제공하는데, 이에 대하여 사이버몰이 등장한 초기 에는 여러 용어가 혼재되어 개별법마다 다른 용어를 사용하기도 하였으나 현 재에는 사이버몰이란 용어가 통일적으로 사용되고 있다고 하면서 사이버몰이 란 명칭 외에 인터넷 쇼핑몰, 사이버 쇼핑몰, 가상 상점, 인터넷 사이버몰 등 의 용어도 사용되고 있다는 견해가 있다.73) 그러나 사이버몰이라는 용어가 과연 통일적으로 사용되고 있는지 의문이고, 통상적으로는 인터넷 쇼핑몰이 라는 용어가 보다 더 널리 사용되고 있는 것이 아닌가 한다.74) 현행법상 “사
중개‧민사중개 법리를 적용하려는 견해가 주장되기도 한다{노종천, “E-commerce에 서 통신판매중개자의 법적 지위와 책임”, 민사법학 제39-1호 (2007. 12), 297~302 면}.
72) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ~ 2. (생략)
3. "통신판매업자"란 통신판매를 업(業)으로 하는 자 또는 그와의 약정에 따라 통신판
매업무를 수행하는 자를 말한다.
4. "통신판매중개"란 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다. 이하 같다)의 이용을 허락하거나 그 밖 에 총리령으로 정하는 방법으로 거래 당사자 간의 통신판매를 알선하는 행위를 말 한다.
5. (이하 생략)
73) 이충훈, “사이버몰운영자의 표시ㆍ광고 책임”, 인터넷 법률 36호 (2006. 10), 194 면.
74) 이충훈, “인터넷통신판매중개자의 법적 책임”, 인터넷 법률 38호 (2007. 4), 27면 각주 3)에서도 ‘인터넷 쇼핑몰이’라는 용어가 사이버몰이라는 개념보다 널리 이용 되고 있다고 한다. 한편, 노종천, 註 71)의 논문, 284면은 가장 포괄적인 용어로
“온라인마켓플레이스(online market place)”도 사용되고 있다고 한다.
이버몰”이라는 용어는 삭제되었고, “인터넷 쇼핑몰”이라는 용어는 외래어일 뿐 아니라 전자상거래와 관련하여 모든 유형을 포괄하지는 못하므로, 법률상 정의된 통신판매자, 통신판매중개자라는 용어를 쓰는 것이 바람직하다고 생 각된다.
전자상거래법은 거래기록의 보존(제6조), 조작 실수 등의 방지(제7조), 통 신판매중개자의 고지 및 정보제공(제20조), 통신판매중개자의 소비자에 대한 연대책임(제20조의 2)와 같이 통신판매업자나 통신판매중개자와 이용자 사이 에 관한 법률관계에 대하여는 규정하고 있으나, 전자상거래를 통해 위조품이 거래되는 등 제3자의 권리가 침해되는 경우의 책임에 관하여는 정하고 있지 않다.
나. 전자상거래법상 통신판매중개자 유형
온라인서비스제공자 중 특수한 유형이라고 할 수 있는 통신판매중개자에 대하여는 그 관여 방식과 형태에 따라 (1) 사이버몰 이용허락자, (2) 정보제공 형 통신판매알선자, (3) 거래관여형 통신판매알선자로 나누어 볼 수 있다.75)76)
먼저 (1) 사이버몰 이용허락자는 자신이 사이버몰을 만들어 놓고 여기에서 통신판매업자들이 거래할 수 있도록 허락해주는 유형으로 오프라인으로 비유
75) 통신판매중개자의 유형에 관한 이하의 설명은 오병철, “통신판매업자의 불법행위 에 대한 통신판매중개자(오픈마켓)의 책임”, 재산법연구 26권 1호 (2009. 6), 186~190면을 요약ㆍ정리하여 인용한 것이다.
76) 한편, 이충훈, 註 74)의 논문, 28면은 통신판매중개자로 추정할 수 있는 자로 (i) 인터넷쇼핑몰을 운영하는 쇼핑사이트로서 다른 입점업체가 해당 사이트의 일정공 간을 빌려서 재화 등을 매매하는 경우{예를 들어 C마켓(G마켓의 오기인 것으로 보임, 필자 주), 인터파크 등}, (ii) 포털사이트에서 수익창출을 위해 쇼핑몰을 개설 하고 다른 업체가 이 쇼핑몰을 통하여 물건을 팔 수 있도록 하는 경우(예를 들어 야후쇼핑, 네이버쇼핑, 다음쇼핑 등), (iii) 인터넷 경매사이트(예를 들어 옥션, E-베 이 등) 등이 있다고 설명하는데, 이러한 분류는 법률상 실익이 없는 것으로 보일 뿐 아니라, 이러한 분류가 그 자체로 적절한 것인지 여부도 의문이다.
하면 시장을 만들어 그 점포에 상인을 입점시키는 형태와 매우 유사하다고 한다. 사이버몰 이용허락자의 온라인서비스제공자로서의 책임에 대하여는 미 국의 Inwood 테스트77)가 직접 적용될 수 있을 것으로 보이고, 판매자의 행위 에 대해 책임을 부담하는 경우는 극히 드물 것으로 생각된다.
다음으로 (2) 정보제공형 통신판매알선자는 자신의 명의로 통신판매를 위 한 광고수단을 제공하거나 그러한 광고수단에 자신의 이름을 표시하여 통신 판매에 관한 정보를 제공하는 방법에 의하여 통신판매를 알선하는 유형이다.
검색엔진을 통해 상품나열식 정보제공을 하는 포털사이트78), 가격비교정보를 전문적으로 제공하는 가격비교사이트79) 등이 여기에 해당할 것이다. 이러한 정보제공형 통신판매알선자가 개입하는 경우 판매자와 소비자의 계약은 별도 의 판매자 사이트로 이동하여 이루어지는 것이 대부분이고, 소비자에게는 포 털사이트ㆍ가격비교사이트의 정보제공과 판매자와의 계약체결이 완전히 별도 의 주체에 의해 이루어지는 것이라는 점을 인식하도록 안내된다.80)
마지막으로 (3) 거래관여형 통신판매알선자는 자신의 명의로 통신판매를 위한 광고수단을 제공하거나 그러한 광고수단에 자신의 이름을 표시하여 통 신판매에 관한 청약의 접수 등 통신판매의 일부를 수행하는 방법에 의하여 거래 당사자 간의 통신판매를 알선하는 유형이다.81) 이 유형에서는 소비자가
77) Inwood Labs., Inc. v. Ives Labs., Inc, 456 U.S. 844, 855 (1982) 사건에서 발전한 법 리로, 제3자로 하여금 상표권 침해행위를 하도록 고의적으로 유도하거나, 제3자의 상표권 침해행위를 알거나 알 수 있었음에도 계속하여 용역 등을 공급한 경우에는 기여책임을 부담한다는 것이다.
78) 예를 들어 “네이버 지식쇼핑(shopping.naver.com)”, “다음 쇼핑하우
(shopping.daum.net)” 등.
79) 예를 들어 에누리(www.enuri.com), 다나와(www.danawa.com) 등.
80) 일반적으로 포털사이트ㆍ가격비교사이트에서 판매자의 사이트로 이동하는 사이에 포털사이트ㆍ가격비교사이트는 오로지 정보를 제공할 뿐이고, 소비자는 판매자와 계약을 체결하는 것이며, 포털사이트ㆍ가격비교사이트와 판매자는 서로 관련이 없 고, 제품의 판매와 품질보증 등은 오로지 판매자에게만 책임이 있다는 내용의 안 내문이 수초 이상 게재되는 형식으로 안내된다.
거래관여형 통신판매알선자의 사이트에 접속하여 그 사이트 내에서 개별 통 신판매자의 물품을 선택하되 계약체결은 통일적으로 오픈마켓의 화면에서 하 므로, 이들은 단순히 광고나 정보를 제공하는 것에 그치는 것이 아니라 계약 체결과정에 관여하는 것이므로 통신판매 계약체결과정의 참여자로서의 지위 에 선다.
다만, 종래 정보제공형 통신판매알선자는 통신판매의 계약체결이나 이행과 정 어디에도 전혀 개입하지 않았으나, 최근에는 소비자로 하여금 정보제공형 통신판매알선자의 사이트에서 해당 ID와 비밀번호를 이용해 직접 물품을 구 입할 수 있도록 하고, 할인쿠폰의 발행, 마일리지 적립, 사이버머니의 이용 등 통신판매의 이행과정에서도 일정한 역할을 수행하며, 자신의 지배적인 명 성이나 신용을 내세워 통신판매를 유도하기도 하는 등 통신판매에 관여하는 정도가 커지고 있다. 이 경우 단순한 정보제공형 통신판매알선자로 볼 것인 지 아니면 거래관여형 통신판매알선자로 보아야 하는지 여부는 실제 서비스 의 구체적인 내용, 고지된 책임제한 사항 및 약관 등에 따라 해석되어야 할 것으로 생각된다.
참고로, 대법원은 “사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 입점 업체와 공동으로 또는 입점업체와 독립하여 광고행위의 주체로서 행정적 책 임을 지는지 여부는 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, 문제된 광고에 관하여 사이버 몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, 광고의 구체적 내용은 물 론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여 구체적ㆍ개 별적으로 판단하여야 한다”고 하면서, 사이버몰 운영자의 광고주체성을 부인 한 바 있다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003두8296 판결). 이 판결에서 문제가 된 통신판매중개자는 위 (2) 유형에 해당하는 ‘다음 쇼핑하우’였으므로, 이러 한 대법원의 입장이 나머지 모든 유형의 통신판매중개자에게 적용될 수 있는
81) 예를 들어 지마켓(www.gmarket.co.kr)이나 옥션(www.auction.co.kr), 11번가 (www.11st.co.kr), 인터파크(www.interpark.co.kr) 등.