온라인서비스제공자의 직접침해자성 여부를 판단한 각국 사례에 대한 검토 ·

피신청인이 전적으로 방송 프로그램 복제를 위해 필요한 다수의 UTV Hubb 및 PVR 장비를 구비ㆍ설치ㆍ보관ㆍ관리하고 있어 이용자들은 녹화프로그램 을 지정하는 것 외에는 복제과정에 관여하는 점 등 복제 과정에서 이용자와 피신청인이 수행하는 역할과 비중을 종합해보면 (i) ‘실시간 재송신 서비스’에 대해서는 저작인접권인 동시중계방송권과 관련해서 실질적으로 방송신호를 전환 및 송신하는 자는 이용자가 아닌 피신청인이며 사회일반 관념상 피신청 인이 이용자와 독립한 지위에서 이용자의 영역으로 방송신호를 송신하고 있 다고 평가되므로 피신청인의 행위는 수신보조행위가 아닌 송신행위에 해당된 다고 판단되며, (ii) ‘예약 녹화 서비스’에 대해서는 저작인접권인 복제권²⁰³⁾과 관련해서 피신청인도 실질적으로 방송 프로그램을 복제ㆍ저장하는 주체에 해 당된다고 판단하였다.

5. 온라인서비스제공자의 직접침해자성 여부를 판단한 각국 사례에

리나라에서는 엔탈 사건 및 마이TV 사건에서 이에 관해 각 판단된 바 있다.

이 중 Cablevision 사건에서는 온라인서비스제공자는 의지적인 행위를 한 것 으로 볼 수 없다고 하여 직접침해자성을 부인하였으나, 나머지 사건들에서는 모두 온라인서비스제공자가 직접침해자로서 책임을 진다고 판단되었다.

방송사에서 방송프로그램을 DVD로 따로 제작하여 판매하거나 또는 온라 인을 통한 VOD 방식의 서비스를 제공하고 있으므로, 온라인서비스제공자가 위와 같은 서비스를 할 경우 방송사의 경제적 이익이 훼손될 것은 분명하다.

여기서 온라인서비스제공자는 위와 같은 서비스를 유상으로 제공하고 있으므 로, 방송사의 이익을 보호하기 위해 온라인서비스제공자를 직접 행위자로 의 제하면서까지 정책적으로 법적 책임을 부과한 것은 아닌지 조심스레 추측해 볼 수 있다. 또한 이러한 정책적인 판단에 덧붙여, 위 사례들에서 일반적으로 나타나는 다음과 같은 사실관계, 즉, ① 원격 비디오 저장 서비스를 이용하기 위한 각종 장치는 주로 온라인서비스제공자가 조달ㆍ구축하였고, 서비스를 제공하기 위한 시스템 전반도 온라인서비스제공자가 점유ㆍ관리하면서 그 관 리권한도 전적으로 보유한다는 점, ② 기술적인 측면에서 이용자가 녹화를 요청할 경우 온라인서비스제공자의 서버 내에서 방송프로그램을 특정 비디오 형식으로 변환하여 저장하는 행위가 발생하게 된다는 점, ③ 이용자가 개인 적으로 방송프로그램 데이터를 녹화하여 저장하는 것이 기술적으로 불가능한 것은 아니지만, 수동적으로 매번 정보를 입력해야 하는 등 매우 번거롭다는 점, ④ 어떤 방송프로그램을 복제할 것인지의 여부는 이용자에 의해 정해지 지만 이는 단서가 되는 행위에 국한되고, 서비스를 위한 필수적인 소프트웨 어나 하드웨어의 사양이나 서버에 저장하는 데 필요한 조건 등은 온라인서비 스제공자에 의한 시스템 설계에 의해 미리 결정된다는 점, ⑤ 온라인서비스 제공자는 이러한 서비스를 통해 새로운 수익을 창출하게 된다는 점 등을 고 려하여 온라인서비스제공자를 직접행위자로 본 것으로 이해된다.

그러나 어느 방송물을 저장할 것인지 여부는 전적으로 개별 이용자 스스

적용될 수 있을 것이다.

로 결정하고, 온라인서비스제공자는 그러한 복제행위를 위해 필요한 장치를 제공하는 것뿐이며, 개별 이용자의 복제 요청이 없는 이상 복제행위가 발생 하지 않고, 복제된 파일은 오로지 해당 개별 계정을 보유한 이용자만이 이용 할 수 있으므로, 설령 위와 같은 사실관계가 있다고 하더라도 그러한 사정만 을 근거로 온라인서비스제공자를 침해주체로 보는 것은 타당하지 않다. Aereo 사건에서 소수의견이 밝힌 바와 같이, 행위자가 직접 침해행위에 관여한 경 우에는 저작권 침해에 관한 직접책임이, 반면 제3자의 행위를 유인하였거나 그러한 행위로부터 이익을 얻은 경우에는 간접책임을 부담할 뿐이며,

Cablevision 사건에서 확립된 바와 같이 불법행위에 대하여 자신의 자유의사

로 행위한 경우(volitional act)에만 직접행위자로 책임을 져야 하고, Aereo 사 건의 다수의견은 가급적 좁게 해석되어야 한다는 비판이 있다.²⁰⁵⁾ 결국

Cablevision 사례와 같이, 이용자 스스로의 행위에 의해 저작물의 복제나 송신

이 일어나고, 오로지 그러한 행위를 한 이용자만이 해당 저작물을 이용하는 경우²⁰⁶⁾에는 이용자 본인의 행위로 보아야 하고, 이용자의 행위는 사적 복제 로서 허용되며, 결론적으로 그에 부수하는 온라인서비스제공자의 행위 역시 적법하다고 보는 것이 타당하다.²⁰⁷⁾

일본 내에서도 가라오케 법리를 적용하여 온라인서비스제공자를 직접 침 해자로 의제하려는 시도는 부정적인 평가를 받고 있다.²⁰⁸⁾ 위와 같은 일련의 재판례는 가라오케 법리의 주된 영역을 넘어 인적 지배가 없는 유형에까지

205) Ira S. SacksㆍMark S. Lafayette․Amy S. Price, “AEREO: ANOTHER VIEW”, Intellectual Property & Technology Law Journal(2014. 12.), p. 19 참조.

206) 반면, 이용자의 행위에 의해 저작물의 복제나 송신이 일어나더라도, 그러한 행위

를 한 이용자 외 다른 제3자가 해당 저작물을 이용할 수 있는 경우라면 사적 복제 에 해당하지 않는다고 해석해야 할 것이다.

207) 같은 입장으로는, 고형석, “통신판매중개자의 책임에 관한 연구”, 법학논고 제32

집, 경북대학교 법학연구원(2010. 2), 54, 55면.

208) 아래에서 소개한 견해 외에도, 가라오케 법리를 온라인서비스제공자에게까지 확

대 적용한 사안에 대하여 일본에서 여러 가지 논의가 이루어졌는데, 이에 관한 설 명은, 전성태, “일본의 재판례를 통해서 본 저작권 간접 침해와 가라오케법리”, 디 지털 재산법 연구 제7권(2008. 12.), 57~61면 참조.

이 법리를 적용한 것으로, 시스템제공과 같이 장치나 서비스에 대해 관리를 두고 이용행위에 대한 관리라고 의제해버리면, 결국 사람의 이용행위를 규제 하는 것이 아니라 당해 이용행위에 제공된 장치나 서비스의 제공행위를 규제 하는 것이 되어 부당하다는 것이다.²⁰⁹⁾ 위 사례들에서 온라인서비스제공자는 직접 침해행위를 발단시킨 것이 아니라, 항상 이용자 스스로의 선택에 의한 개입이 필요하다는 점에서 특별한 사정이 없다면 온라인서비스제공자를 직접 적인 침해주체로 보는 것은 부당하다. 특히 요리도리미도리 사건에서 1심은 일반론으로서 가라오케 법리를 긍정하면서도 판매업자의 이용행위주체성을 명확히 부정하고 가라오케 법리의 한계를 그었으며, 방조자 이론을 통해 접 근하였고, 반면 2심은 1심과 사실인정 내지 사실의 평가 측면에서 차이를 보 이며 가라오케 법리에 따라 판매업자의 이용행위주체성을 인정하였는데, 오

히려 1심의 입장이 타당하다고 보면서 비판하는 견해도 있다.²¹⁰⁾ 이 견해는,

요리도리미도리 시스템 상품의 판매자는 소유권적인 의미에서도, 물리적 위 치관계에서도 당해 시스템과 떨어져 있음에도, 2심은 판매 후 원격조종의 존 재 및 위 시스템이 1대 다수의 구성을 하고 있다는 점에서 위 시스템이 침해 전용품에 해당한다고 보아 지배가능성을 인정하였는데, 침해전용품을 제공하 였다는 점을 이유로 가라오케 법리의 요건인 “지배가능성”을 인정하고 이용 행위주체성을 인정하는 것은 가라오케 법리라는 해석의 한계를 넘는 것이라 고 하며 비판하였다. 이 견해가 지적하다시피 가라오케 법리를 적용함에 있 어 과도하게 관리지배의 의미를 확장해석하여 이용주체를 파악하는 것은 부 당하다고 할 것이다.

한편, 가라오케 법리를 적용한 일본 사례 중 로쿠라쿠 II 사건과 관련하여 서는, 해당 판결이 단순히 가라오케 법리의 요건인 관리ㆍ지배와 이익의 귀 속이라는 2가지 요건을 형식적으로 적용함으로써 생기는 문제가 발생하지 않 도록 여러 가지 요소를 종합적으로 관찰하여 실질적으로 판단하도록 전환하

209) 田村善之, “著作権の間接侵害”,　知的財産権政策学研究　Vol. 26(2010), 66면.

210) 大江修子, “著作権の間接侵害～選撮見録事件控訴審判決－大阪高判平成 19 年 6

月 14 日（平成 17 年（ネ）第 3258 号）－”, パテント Vol. 61 No. 12(2008), 45, 46면.

는 한도에서 의미가 있고, 이를 “로쿠라쿠 법리”라고 부를 수 있다고 보는 견 해도 있다.²¹¹⁾ 그러나 이 견해는, 로쿠라쿠 II 사건 판례가 가라오케 법리의 형식성에서 탈피한 점에 대하여는 긍정적으로 평가하면서도, 실질적으로 규 범적 해석을 통해 행위주체성을 판단할 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다 는 점에서, 정보유통을 위축시킬 위험이 있는 등 큰 의문점이 남아 있다고 비판하고 있다. 로쿠라쿠 II 사건 판결이 여러 가지 요소를 종합적으로 판단 하였음에도 불구하고 결론적으로 온라인서비스제공자를 직접침해자로 인정하 였다는 점에서 볼 때. 실질적으로 가라오케 법리에서 탈피한 것으로 보기는 어려우며, 여전히 가라오케 법리의 연장선상에서 과도하게 온라인서비스제공 자의 직접침해자성을 확대한 것으로 그 판단을 받아들이기 어렵다.

참고로 가라오케 법리를 적용한 일본 판결례에 대하여는, 온라인서비스제 공자의 관리ㆍ지배 정도와 저작물의 이용행위를 직접적으로 행한 이용자의 관리ㆍ지배 정도를 비교형량한 점에서 특징이 있다고 하면서도, 침해주체의 인정에 관하여 온라인서비스제공자와 그 이용자 중 이자택일(二者擇一)을 전 제로 하는 것으로 이론 논리전개과정상 부당하다는 비판도 있다.²¹²⁾ 즉, 가라 오케 법리에 의할 때, 온라인서비스제공자를 침해행위의 주체로 인정한 이상, 이용자에 대하여는 애초에 침해행위의 존재가 인정되지 않게 되는데, 이는 부당하다는 것이다. 그러나 저작물의 직접적인 이용자가 침해주체에 해당한 고 하여 그 외의 관여자가 절대로 저작물의 침해주체가 될 수 없다고 한정할 수는 없다. 저작물의 이용과 관련하여 온라인서비스제공자와 그 이용자의 행 위가 어떻게 관련되는지 사실관계를 명확히 하여, 그 관계에 따라 온라인서 비스제공자가 직접 행위자와 공동불법행위자로서 책임을 지는 경우도 상정할 수 있기 때문이다. 만약 온라인서비스제공자에게 침해행위에 대한 관리ㆍ지 배, 복제행위에 의한 이익 귀속이 인정된다면 온라인서비스제공자가 복제의

211) 岡村久道,　註 172)의 논문, 118면.

212) 中平健, “テレビ番組の受信・録画機能を有するパソコンをインターネットを通じ

操作する方法によって海外で日本国内のテレビ番組の録画・視聴を可能とするサービ スを提供している者は，著作隣接権（複製権）侵害の主体といえるか”, 判例タイム ズ主要民事判例解説1215号 202頁 　臨時増刊(2006. 9.), 3, 4면.