第4章 온라인서비스제공자의 책임에 관한 구체적 사례 분석
第2節 온라인서비스제공자에게 관리의무 위반 등을 근거로 직접적인 불법행위
3. 적극적인 행위를 근거로 직접적인 불법행위 책임을 인정한 국내의 사례
게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또 는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련 한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성 격 및 규모ㆍ영리 목적의 유무, 개방 정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거 나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적ㆍ경제적 난이도 등을 종합하여 판단하 여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운 영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로는 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수는 없다”고 하면서, “비영리 군정 홍보사이트의 게시판에 익명의 이용자가 임의로 게시한 게시물에 관하여 게 시된 것을 알게 될 때마다 원고가 반론까지 게시하였다가 그 후 원고가 그 게시물의 삭제를 공식 요청하자 즉시 피고측 담당자가 그를 삭제하기에 이르 렀던 이 사건에서, 원심으로서는 앞서 본 관련 사항들을 모두 심리한 다음 거기서 밝혀진 사정을 종합적으로 고려하여 피고에게 그 게시물에 대한 삭제 의무가 있는지를 판단하여야 할 것임에도 그에 이르지 못한 단계에서, 원고 의 명예를 훼손하는 글이 게시되었고 그의 관리자인 피고로서는 그 게시사실 을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 삭제하지 아니하였다는 사정에 치중한 나머지 전자게시판 관리자로서 게시물의 즉시 삭제 의무 위반에 해당한다고 단정하였으니, 거기에는 앞서 본 관련 사항들에 관하여 필요한 심리를 다하 지 아니하였거나 온라인서비스제공자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”고 하여 원심판단을 파기ㆍ환송하였다.
3. 적극적인 행위를 근거로 직접적인 불법행위 책임을 인정한 국내
포털 사이트는 언론사로부터 공급받은 기사를 자신의 사이트 홈페이지에 게 재하는데, 이러한 게재 과정에 포털 사이트가 그 기사의 일부를 선별하여 게 시하는 등 일종의 편집권을 행사하였다면 명예훼손에 관해 불법행위 책임을 진다는 것이다. 한편, 포털 사이트가 명예훼손적인 게시물을 방치하고 차단하 거나 삭제하지 않은 부분에 대하여는 관리의무 위반으로 인한 불법행위 책임 이 인정되었다.
본 사안의 원고는 소외 망인을 만나 1년간 교제하다가 헤어질 것을 요구 하였다. 그 과정에서 망인의 어머니는 임신한 상태인 망인을 학대하고 버리 려 한다는 이유로 원고의 뺨을 세 차례 때리고 원고의 회사와 학교생활에 위 해를 가할 것이라고 협박하였고, 원고의 신고로 경찰 조사를 받던 중 쓰러져 병원에서 치료를 받기도 하였다. 그런데 망인은 자신의 거주지에서 여러 통 의 편지형식의 유서를 남기고 자살하여, 원고, 망인의 어머니 등에 의해 발견 되었고, 원고는 망인의 장례식장에서 망인의 어머니 등의 요구로 “다니는 학 교와 회사를 그만 두겠다”는 취지의 각서를 작성하였다. 그 후 망인의 어머니 는 망인의 미니홈피에 ‘지난 1년간의 일들’이라는 제목으로 원고의 잘못으로 망인이 자살을 하였고, 원고가 위 각서의 내용을 꼭 지킬 수 있게 해달라는 취지의 글을 게시하였고, 원고가 다니던 대학교 인터넷 게시판에 ‘망인의 미 니홈피를 방문해 줄 것’과 ‘망인의 사연을 널리 퍼뜨려 줄 것’을 호소하는 글 을 게재하였다. 이후 망인의 미니홈피에 방문자 수가 급증하고, 그 게시판에 는 망인의 명복을 빌고 원고를 비방하는 글들이 폭발적으로 게시되었는데, 그 중에는 원고의 실명과 학교ㆍ회사의 이름, 전화번호 등 신상정보를 적시 하는 글들도 있었다. 위 미니홈피를 방문한 네티즌 중 많은 수가 이 사건 게 시물을 자신의 미니홈피에 복사해 게시하는 방식으로 이를 전파하였다.
이후 여러 언론사들이 이러한 사실을 보도하기에 이르렀고, 피고들 포털 사이트 운영자들은 언론사들로부터 제공받은 뉴스를 자신의 포털 사이트 홈
원 2008.7.2. 선고 2007나60990 판결; 3심 : 대법원 2009.4.16. 선고 2008다53812 판 결.
페이지 뉴스 서비스란에 게재하거나 검색 서비스를 통해 검색할 수 있도록 데이터베이스에 보관하였다. 그러자 원고는 피고들에게 포털 사이트에 게시 된 제3자의 게시물의 삭제를 요구하였고, 피고들은 원고로부터 삭제요구가 있기 전에 이미 망인의 미니홈피의 폐쇄 요청, 뉴스 기사의 편집판 제외, 댓 글 등 게시물의 삭제, 원고 실명의 검색어 순위 제외 등의 조치를 취하였으 나, 피고들 포털사이트에 원고 관련 게시글이 여전히 남아 있었고, 피고들은
‘문제되는 글을 특정하여 삭제를 요구해 달라’고 답변하였다. 그 이후 원고는
기자회견을 열어 피고들을 상대로 손해배상을 청구할 것임을 밝혔고, 이에 피고들은 원고와 망인의 실명에 대한 검색결과가 노출되지 않도록 하고 관련 게시물들을 삭제하거나, 원고 관련 뉴스기사의 댓글창 폐쇄, 금칙어 등록하여 검색차단, 망인의 미니홈피 사용 중지 등으로 원고와 관련된 게시물을 검색 되지 않도록 조치하였다.228)
나. 1심 법원의 판단
이 사건의 1심 법원은, 인터넷에 명예훼손적 게시물이 존재하는 경우 온라 인서비스제공자의 책임을 판단하기 위하여는 인터넷의 특성을 고려한 책임 발생 요건229)과 책임 제한 요건230)을 비교형량하여야 한다고 전제한 뒤, 온라
228) 보도 이후의 사실관계에 대하여는 박원근, “타인의 명예를 훼손하는 뉴스기사
제3자의 게시물에 대한 포털사업자의 책임 - 대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다 53812 전원합의체 판결 -”, 부산판례연구회 판례연구 22집(2011. 2.), 203~205면 참 조.
229) “현실세계에서 위법한 것은 가상세계에서도 위법하게 다루어져야 한다는 점, 인
터넷의 등장으로 공개되는 정보의 영역이 확대되고 사생활 노출의 위험성이 커졌 음에도 공적인물이 아닌 사인의 경우에는 어느 경우에도 침해되지 않는 사적 영역 이 지켜져야 하는 점, 인터넷서비스 제공으로 영리활동을 하는 피고들과 같은 경 우에는 그에 상응하는 책임이 따르는 점, 인터넷이 여론을 좌우하는 막강한 영향 력을 지닌 매체로 자리 잡은 만큼 인터넷서비스제공자로서는 사상의 자유시장 논 리에 기댈 것이 아니라 불량한 정보의 유통을 방지하여 인터넷 문화가 정착될 수 있도록 노력하여야 하는 점 등”.
230) “인터넷서비스제공자는 정당한 이유 없이 역무의 제공을 거부할 수 없는 점, 실
인서비스제공자의 주의의무와 관련하여 피고들의 행위를 (i) 게시글의 존재를 알 수 있었음에도 이를 방치하고, 명예훼손 내용이 담긴 기사를 적극적으로 특정 영역에 배치하여 이 기사들을 쉽게 접할 수 있도록 한 작위행위 및 (ii) 삭제 요청, 커뮤니티 활동 정지 등 피해 확산을 방지하지 않은 부작위행위로 나누어 위법하다고 판단하였다. 1심은 이와 같이 피고들의 행위를 2가지로 나누어 살펴보기는 하였으나, 아래 항소심 및 상고심과 같이 온라인서비스제 공자의 행위를 스스로의 직접적인 행위(편집권의 행사)와 제3자에게 가담한 간접적인 행위(게시글의 방치)로 명확히 나누어 판단하지는 않았고, 단지 주 의의무 위반 여부와 관련하여 이를 작위 및 부작위로 나누어 설시하였다. 또 한 포털 사이트의 언론매체성 자체를 인정하지는 않았다는 점에서도 항소심 및 상고심과는 차이가 있다.
다. 항소심 및 상고심의 판단
(1) 기사 게재로 인한 불법행위 책임의 인정
항소심 법원은 통상 언론매체는 취재, 편집 및 배포의 3가지 기능을 그 핵 심적인 요소로 하므로, 뉴스 서비스를 제공하는 인터넷 포털사이트인 피고들
명확인 등 간단한 절차를 거쳐 누구라도 포털 사이트의 회원으로 가입하여 서비스 를 이용할 수 있는 점, 인터넷의 이용은 전기, 수도, 통신 등의 역무를 이용할 권 리와 마찬가지로 보편적(위 전기통신사업법 제2조 제1항 제3호에 의하면 ‘보편적 역무’라 함은 모든 이용자가 언제 어디서나 적정한 요금으로 제공받을 수 있는 기 본적인 전기통신역무를 말한다)으로 누릴 수 있는 기본적 권리로 인정되어야 한다 는 점, 인터넷서비스제공자에게 지나치게 엄격한 정도의 책임을 부과할 경우 법적 인 판단에 앞서 인터넷서비스제공자에 의한 사적 검열이 이루어져 여론이 왜곡되 거나 정당하게 반영되지 못할 우려가 있는 점, 인터넷서비스제공자가 손해배상책 임의 위험성이 있다고 여겨지는 표현물에 대하여 손쉽게 삭제하는 편을 택할 경우 인터넷의 가장 중요한 기능인 표현의 자유 및 국민의 알권리가 위축될 염려가 있 는 점, 인터넷상의 표현물에 대하여 불만이 있는 제3자가 인터넷서비스제공자에게 단지 신고함으로써 비용을 들이지 않고 위 표현물을 제거하는 방법으로 약용될 위 험이 있는 점 등”.
이 언론매체에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 우선 위 3가지 기능의 충족 여부를 살펴보아야 할 것이고, 그러한 기준에서 피고들도 명예훼손의 주체인 언론매체에 해당한다고 전제하면서,231) 피고들 모두가 원고 관련 기사 에 대하여 제목을 붙이고 게재 여부, 위치 및 기간 등을 정하는 유사 편집행 위를 한 이상 해당 언론사들과 함께 공동불법행위자로서 책임이 있다고 보았 다.232) 즉, 항소심은 포털 사이트인 피고를 언론사에 해당한다고 보며, 공동불
231) “배포의 면에서 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고들은 언론사들과 제
휴를 맺고 하루 평균 5,000 내지 10,000건 정도의 기사를 제공 받아 인터넷이라는 인프라를 통해 인터넷에 접속하는 네티즌들에게 그 기사를 전달하고 있고, 더욱이 그 게시하는 기사 밑에 댓글을 작성할 수 있는 공간까지 만들어 기사에 대한 관심 을 유도하고 때로는 기사 자체의 내용을 넘어서는 정보 교환 또는 여론 형성을 유 도하고 있기도 하므로, 피고들은 기존의 어떤 언론매체보다 월등한 배포 기능을 갖추고 있다고 볼 수 있다.
다음으로, 편집의 면에서 살피건대, 앞서 인정한 다음과 같은 사정, 즉 피고 들이 언론사들로부터 전송받는 기사들을 정치ㆍ사회ㆍ연예 등 분야별로 분류하고, 그 나름의 해석작업을 통해 속보성ㆍ화제성ㆍ정보성 등의 기준에 따라 기사를 취 사선택하여 분야별 주요 뉴스란에 배치하며, 언론사들로부터 전송받은 특정 사안 과 관련한 다수의 기사를 포괄적으로 표현할 필요가 있거나 위 주요 뉴스란의 공 간적 제약으로 긴 제목을 축약할 필요가 있는 경우에는 기사의 제목을 변경하여 붙이기도 하는 점 등에 비추어, 피고들이 편집 기능 또한 수행하고 있는 것으로 볼 수 있다.
끝으로 취재의 면에서 살피건대, 피고들이 자체 취재인력을 보유하지 않거나 피고 다음커뮤니케이션처럼 취재인력이 있다고 하더라도 충분하지는 않은 상황이 기 때문에 아직은 제휴 언론사들로부터 공급받는 기사를 게시하는 역할에 머물고 있음은 사실이지만, 한편, 급변하는 사회 내의 모든 정보를 한 언론사의 취재 역량 으로 모두 담아낼 수 없어 이를 보완하기 위해 기존 언론사들도 통신사라는 뉴스 공급자로부터 뉴스를 공급받고 그와 같이 공급받은 뉴스에 대하여 자사가 제공하 는 지면 또는 전파에서 자사가 취재한 기사와 동등한 지위를 부여하여 보도하고 있음에 비추어, 피고들의 위와 같은 역할 역시 일종의 유사 취재 개념에 포섭된다 고 볼 수 있다.”
232) 이러한 법원의 판단에 대하여는, 포털 사이트의 영향력을 근거로 한 것이라고
보는 견해가 있다{우지숙, “인터넷서비스제공자의 법적 책임 판단에 있어서 편집 권 행사의 역할에 관한 연구”, 인권과 정의 통권 395호, 대한변호사협회(2009. 7.), 73면}.