적극적 역할을 수행하였다고 하여 발행인으로서 책임을 인정한 유럽인권

수동적 역할에 머물렀다고 할 수는 없다고 판단하였다. 상고심에서 파기원

(Cour de Cassation) 역시, eBay는 자신의 사이트에서 일어나는 매매의 중개를

통해 수익을 얻으면서 거래의 성립에 불가결한 역할을 수행하였을 뿐 아니 라, eBay 사이트에서 거래 발생 건수를 증가시켜 경제적 이익을 얻기 위해 적극적 역할(le rôle actif)을 하였으므로 디지털 경제법상 서비스제공자에 해 당할 수 없다는 점을 재확인하였고, eBay는 거래의 중개자로서 그 사이트에 서 일어나는 거래에 대해 인식하고 통제할 수 있었기 때문에 책임이 인정된 다고 판시하였다.

6. 적극적 역할을 수행하였다고 하여 발행인으로서 책임을 인정한

원고 회사는 2006. 1. 24.경 AS Saaremaa Laevakompanii(이하 “SLK”)와 관 련된 기사를 발행하였고, 해당 기사에 대하여 2006. 1. 24. 및 같은 달 25. 사

이에 185개의 코멘트가 달렸다. 그런데 코멘트 중 약 20개는 SLK의 감사회

(supervisory board) 회원이자 SLK의 단독 최대주주인 멤버인 L에 대한 개인적

인 협박이나 공격적인 표현을 포함하고 있었고, 이러한 코멘트가 L의 명예를 훼손하는 것이라는 점에 대하여는 향후 재판 과정에서 다툼이 없었다.²⁵⁵⁾ L 은 2006. 3. 9.경 원고에게 해당 코멘트 삭제와 손해배상을 요구하였고, 같은 날 원고 회사는 해당 공격적인 코멘트를 삭제하였지만, 2006. 3. 23.경 손해배 상에 대하여는 응할 수 없다고 회신하였다. 그러자 L은 2006. 4. 13.경 원고 회사를 상대로 소를 제기하였다.

이에 대하여 Estonia 1심 법원(Harju County Court)은 EU전자상거래지침에 근거한 정보사회서비스법(Information Society Services Act)에 따라 원고 회사 의 책임이 면제된다고 보았으나, 항소심(Tallinn court of Appeal)은 원심을 파 기 환송하였고 대법원에서 항소심의 결정이 유지되었으며, 결국 파기환송심 에서는 원고 회사의 책임을 인정하였다. 여기서 Estonia 법원은 원고 회사가 직접 발행한 기사 자체는 균형잡힌 내용이라고 판단하면서도, L에 대한 코멘 트는 L의 인격과 존엄성을 훼손하는 것이고 원고 회사는 발행인에 해당하며, 코멘트 내용에 대해 책임이 없다는 부인표명(disclaimer)만으로 책임이 면제되 는 것은 아니라고 보았다. 특히 Estonia 법원은 원고 회사가 코멘트에 대해 사전적 통제를 할 필요는 없지만, 사전적 통제를 하지 않는 이상 위법한 코 멘트를 신속하게 제거할 수 있는 다른 효과적인 시스템을 구비했어야 한다고 판단하였다. 파기환송 후 항소심에서도 파기환송심과 마찬가지로 원고 회사 의 행위는 단순한 기술적, 자동적, 수동적 성질을 갖는 것이 아니고, 이용자 로 하여금 코멘트를 달도록 유도함으로써 콘텐츠 제공자에 해당한다고 보았 으며, 대법원에서도 인터넷 포털에서 뉴스와 코멘트의 발행은 언론행위

255) 한편, 원고 회사 포털 사이트의 코멘트란(欄)은 명예훼손이나 모욕적 코멘트가

달리는 것으로 악명이 높았다고 하고, 이 사건에서 문제된 코멘트는 개인적인 협 박이나 증오 발언(hate speech)이 포함된 것으로 단순한 명예훼손이나 모욕의 범위 를 넘는 측면이 있었다.

(journalistic activity)에 해당하고, 원고 회사는 코멘트를 통해 상업적 이익을 얻는 발행인 기업이라고 하면서 이러한 결론을 그대로 유지하였다.

그러자 원고 회사는 이러한 판결이 표현의 자유를 침해하는 것으로 유럽 인권협약(European convention on Human Rights)²⁵⁶⁾ 제10조 위반이라고 주장하 며, 유럽인권재판소에 제소하였다.

나. 유럽인권재판소의 판단

(1) 다수의견의 견해

이 사건에 관하여 유럽인권재판소의 다수의견은 Estonia 법원의 결정을 지 지하였다. 다수의견은 인터넷의 특별한 성질상 제3자 콘텐츠에 대한 인터넷 뉴스 포털의 책임과 의무는 전통적인 발행인의 경우와 달리 판단되어야 하는 데, 원고 회사는 전문적인 대형 뉴스 포털로 영리목적에서 뉴스를 발행하고 이용자로 하여금 코멘트를 달도록 유도하였고, 이용자가 자유롭게 주제를 골 라 토론하는 일반적인 인터넷 토론 광장이나 전자게시판, 소셜미디어 플랫폼 과는 그 성격을 달리하며, Estonia 최대의 뉴스 포탈로 이용자의 코멘트 중에 명예훼손이나 모욕적인 내용이 다수 포함되는 것으로 악명이 높았기 때문에, 그로 인하여 발생하는 예측가능한 위험은 합리적인 범위 내에서 스스로 부담 해야 한다고 하여 원고 회사를 발행인으로 볼 수 있다고 판단하였다. 특히 원고 회사가 직접 작성한 뉴스 기사의 내용은 균형잡힌 것이고, 원고 회사가 코멘트를 직접 작성한 것은 아니라고 하더라도, 원고 회사가 코멘트 개수나 방문자수 등의 증가를 통해 경제적 이익을 얻고 있는 이상 원고 회사는 적극 적으로 코멘트 작성을 유도한 것이며, 코멘트 규칙상 원고 회사가 코멘트를 삭제하거나 작성자의 권한을 제한할 수 있는 반면, 코멘트의 작성자는 일단 게시한 코멘트를 수정하거나 삭제할 수 없으므로 원고 회사에게 코멘트에 대

256) 정식명칭은 ‘인권과 기본적 자유의 보호를 위한 협약(Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)’.

한 관리통제권을 부인할 수는 없다고 보았다. 또한 원고 회사가 사전적 필터 링 시스템 등을 운영하는 등 제3자에 대한 피해를 방지하기 위한 의무를 전 적으로 해태한 것은 아니나, 그러한 시스템이 적절하게 작동하지 않아 문언 그 자체로 모욕적이거나 명예훼손적인 내용을 걸러내지 못하였기 때문에 여 전히 책임이 인정된다고 하였고, 이러한 시스템은 사적 검열(private

censorship)에 해당하지 않는다고 판단하였다. 더욱이 이 사건에서 문제된 코

멘트는 특정될 수 있는 개인인 L에 대한 증오 발언이나 신체적 완전성에 대 하 직접적 위협을 포함하는 것이기 때문에, 더욱 신속한 조치가 필요하였다 고 보았다.

이러한 다수의견에 대하여는 ① 원고 회사와 같은 포털 사이트의 의무 범 위와 관련하여, 위법한 코멘트의 사후적 삭제에 한정되고 사전적 게시 제한 은 포함하지 않는다는 점 및 증오 발언 등 명백히 위법한 코멘트에 대하여 포털 사이트의 책임을 인정하고 포털 사이트에게 신속히 이를 제거할 의무를 부담시키는 것은 유럽인권협약과 양립된다는 점을 명확히 한다는 취지와, ② 인격권 침해 사례에 대한 연혁적, 윤리적 설명을 덧붙이는 취지의 2가지 보 충의견이 있었다.

(2) 반대의견의 견해

한편, 위와 같은 다수의견에 의할 때 2차적인 검열(collateral censorship)을 야기하고 결국 표현의 자유를 크게 위축시키는 결과가 된다는 반대의견이 있 었다. 반대의견은 원고 회사가 편집되지 않은 코멘트에 대하여 직접 작성자 가 아니라는 점을 강조하였다. 또한 반대의견은 이 사건에서 문제되고 있는 코멘트에 관해 설령 해당 코멘트가 L에 대한 신체적 완전성에 대한 위협을 포함한다고 하더라도 실제로 그러한 위협을 실현하는 범죄행위가 이루어지지 않은 이상 과연 위법성이 명백한 것인지 의문의 여지가 있다고 하였다. 반대 의견은 적극적인 중개매체는 타인으로 하여금 정보를 주고받을 수 있도록 할 권리를 향유하며, 정보사회서비스법은 서비스제공자가 위법한 게시물의 존재

를 인식하고 즉시 이를 제거할 경우 면책되도록 정하고 있음에도, 다수의견 과 Estonia 법원은 원고 회사가 정보 저장자(data storage)가 아니라 발행인에 해당한다고 설명하였을 뿐 예측가능한 기준을 제시하지 않으면서 위 법률의 적용을 배제하여 책임을 인정한 것은 부당하다고 보았다. 또한 원고 회사가 영리적 성질을 가진다고 하더라도, 그러한 사정만으로 정보 저장자에 대한 면책 조항이 배제되고 발행인에 대한 책임 체계의 적용을 받는다고 할 수 없 으며, 종래의 인쇄매체와 인터넷 매체의 본질적 차이를 감안할 때, 후자의 경 우에는 표현의 자유 보장과 증진을 위해 책임 범위가 조정되어야 할 것이라 고 지적하였다.

더 나아가 반대의견은, 다수의견이 적극적 중간매체(active intermediary)를 곧 발행인에 해당하는 것으로 전제한 점에 대하여도 반박하였다. 우선 언론 매체가 경제적 이득을 얻는다는 점을 근거로 책임을 강화하는 것은 선례에 반하고, 기자는 신문사에 고용된 자로, 편집자는 발행될 내용을 사전에 인식 하고 결정할 수 있는 반면, 인터넷 포털 사이트는 사후적 통제 시스템을 통 하여서만 이를 삭제하거나 관리할 권한이 있으며, 일반적으로 콘텐츠 게시자 에 대하여 아무런 인적 통제권도 갖지 못한다는 점에서, 발행인과 적극적 중 간매체는 차이가 있다는 점을 지적하였다.

한편, 반대의견 역시 원고 회사가 자발적으로 코멘트를 게시할 기회를 제 공한 이상 전적으로 책임이 면제되는 것은 아니라고 보면서도, 실제적 인식

(actual knowledge)이 있는 경우에 한해 효율적인 제거(expeditious removal) 의

무만이 있고, 추정적 인식(construed or constructive knowledge)만으로는 코멘트 공간 제공에 대해 책임이 없다고 보았다. Estonia 대법원은 원고 회사가 “코멘 트의 게재를 방지하였어야 한다(should have prevented the publication of

comments)”고 판시하였으나, 이는 적극적 중간매체에게 사전 검열을 강요하거

나 절대적인 엄격책임을 부담시키는 것으로 부당하다고 하였으며, 발행인이 기 때문에 이러한 책임을 부담한다는 설명은 순환논리에 불과하고, 다수의견

이나 Estonia 대법원 모두 원고 회사에게 엄격한 책임을 부담시키는 이유를