第2章 온라인서비스제공자의 의미 및 각국 법률의 규정
第3節 온라인서비스제공자에 대한 해외의 입법 현황
2. 유럽연합의 경우
가. EU전자상거래지침
유럽연합에서는 EU전자상거래지침106)107)에 의하여 온라인서비스제공자의 법적 책임에 관하여 일괄적으로 정하고 있다. 즉, 유럽에서는 미국의 경우와 달리, 저작권과 명예훼손 등 영역에 따라 온라인서비스제공자의 책임에 관한 규정이 달리 존재하는 것이 아니라 제3자에 의하여 야기된 모든 분야의 위법 한 행위에 관해 하나의 지침으로 통일적으로 규율한다.108)
106) 온라인서비스제공자의 책임과 관련된 제12조 내지 제15조에 대하여는 부록 3 참
조; EU전자상거래지침 전문은 http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu107en.pdf 참조(최종방문 2015. 6. 20.).
107) EU전자상거래지침이 제정되기 전 유럽 각국에서는 온라인서비스제공자의 책임 과 관련하여 서로 다른 기준에 따른 여러 판결이 내려졌다고 한다. 예를 들어 독 일에서는 Graf v. Microsoft GmbH, OLGZ Cologne, No. 15 U 221/01, 영국에서는 Godfrey v. Demon Internet, Q.B. No. 1998-G-No. 30, Mar. 26, 1999 (London High Court) 및 프랑스에서는 Lefebure v. Lacambre, Tribunal de Grande Instance de Paris, Ref. 55181/98, No. 1/JP (June 9, 1998) 등인데, 이에 관한 역내 법률의 조화가 필요 하다는 점을 인식하여 EU전자상거래지침이 제정되기에 이르렀다고 한다{Michael L. RustadㆍThomas H. Koenig, “ HARMONIZING INTERNET LAW: LESSONS FROM EUROPE”, Journal of Internet Law 9 No. 11, Aspen Publishers, Inc.(2006. 5.), CONFLICTING ONLINE INTERMEDIARY LAW 참조}.
108) 만약 미국과 같이 법률분야마다 다른 책임체제를 적용한다면, 온라인서비스제공
자는 고객들의 통신을 분석하여 저작권이 적용되는 정보인지, 아니면 그 외의 법 률이 적용되는 정보인지를 확인하여 다른 대처를 해야 한다는 문제가 있으며, 결 과적으로 온라인서비스제공자를 검열기관으로 만들 위험성이 있다는 견해도 있다.
Rosa Julia-Barcelo, “Liability for Online Intermediaries: A European Perspective”, Eur.
Intell. Prop. Rev.(1998), pp. 453~463{박정훈, 註 47)의 논문, 536면에서 재인용}.
동 지침은 온라인서비스제공자에 대하여 전송ㆍ저장되는 정보를 감시할 일반적 의무, 위법행위를 나타내는 사실ㆍ상황을 적극적으로 탐지할 일반적 의무를 부과하여서는 안 된다고 하면서(제15조)109) ① 이용자가 제공하는 정 보를 통신 네트워크상에서 전송하거나 통신네트워크에 접속을 제공하는 단순 한 도관(mere conduit, 제12조), ② 이용자가 제공하는 정보를 통신네트워크상 에서 전송하는 캐싱(caching, 제13조) 및 ③ 이용자가 제공하는 정보를 저장하 는 호스팅(hosting, 제14조)으로 나누어 각각 면책될 수 있는 경우를 정하고 있다.
EU전자상거래지침에 의하면, 우선 ① 전송을 개시하지 않고, 전송받는 수
신자를 선택하지 않으며, 전송되는 정보를 선택하거나 수정하지 않은 단순 도관인 경우에는 면책되도록 규정한다. 유무선 전화서비스나 유무선 인터넷 서비스를 제공하는 통신업체가 이에 해당할 것인데, 이때에는 단순한 전달자 로서 수동적 역할만을 수행하므로, 단순도관의 지위에서 서비스를 제공하는 온라인서비스제공자의 경우에는 자신이 적극적ㆍ직접적으로 불법행위에 개입 하지 않는 한 완전히 면책된다. ② 캐싱의 경우에는 정보를 수정하지 않고, 정보에 접근하는 조건에 따라 정보의 갱신에 관한 업계에서 널리 인정되고 이용되는 방식을 따르며, 정보의 이용에 관한 데이터를 얻기 위해 업계에서 널리 인식되고 이용되고 있는 기술의 합리적인 이용을 방해하지 않고, 전송 발신자의 정보가 삭제되거나 또는 그 정보에 접근이 정지되어, 법원이나 행 정청으로부터 그러한 삭제, 접근정지 명령이 내려진 사실을 실제로 안 때 즉 시 저장된 정보의 삭제ㆍ접근금지를 한 경우, ③ 호스팅의 경우에는 위법한 행위ㆍ정보에 관한 현실적인 인식이 없고 위법한 행위ㆍ정보가 명백하게 된 사실ㆍ상황에 대한 인식이 없으며, 그러한 인식이 있는 때에는 즉시 해당 정 보의 삭제ㆍ접근금지를 한 경우 각각 면책된다. 다만, EU전자상거래지침은
109) 다만 이용자들로부터 불법행위의 신고가 있는 경우에는 즉각적으로 관련 당국에
게 알려주고, 당국의 요청이 있는 경우에는 온라인서비스제공자와 계약을 맺고 있 는 이용자의 신원을 확인할 수 있는 정보를 제공하도록 하고 있다(제15조 제2항).
미국의 DMCA와 달리 통지 및 차단조치(Notice and Takedown) 면책을 규정하 고 있지 않고, 다만 가맹국들에게 이 제도 도입 여부에 대한 재량을 부여하 고 있을 뿐이다(제14조 제3항).
한편, EU전자상거래지침은 검색엔진과 같은 정보위치검색도구(information location tool)에 관하여는 규정하고 있지 않은 점이 문제점으로 지적되고 있 다. EU전자상거래지침이 수평적 규제체제를 취하고 있는 결과 검색엔진의 경 우에도 별도의 특별규정 없이도 EU전자상거래지침이 정하는 다른 유형의 인 터넷 중개자에 포섭시켜 실질적 인식이 없는 이상 면책시킬 수 있을 것이나, 유럽연합은 2007. 11. 12.자 인터넷 중개자의 책임에 관한 연구(Study on the Liability of Internet Intermediaries) 최종보고서(Final Report)110)에서, EU전자상 거래지침의 한계를 확인하면서 권고사항으로 동 지침에서 다루지 못한 형사 책임, 검색엔진ㆍ하이퍼링크, 금지가처분 등에 대해 가맹국의 자율규제를 할 수 있도록 하였다.111)
나. 유럽연합 가맹국의 국내법112)
110) 유럽연합은 EU전자상거래지침을 적용하면서, 인터넷 중개자의 책임에 관한 조항
의 적용과 경제적 효과에 관하여 두 번의 연구를 시행하였는데, 그 중 두 번째 연 구 결과가 최종보고서 형태로 공개되었다. 최종보고서는 보고서 본문과 EU가맹국
25개국의 현황에 대한 보고서로 이루어져 있다. 최종보고서 및 각국 보고서 전문
은 http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/directive/index_en.htm 참조(최종방문 2015. 7. 2.)
111) 유럽연합 2007. 11. 12.자 인터넷 중개자의 책임에 관한 연구 최종보고서(註 110), 17면~23면
112) 유럽연합의 지침(Directive, Richtlinie)은 EU기구가 제정하는 아주 독특한 기술적
인 규범으로, 지침은 유럽연합 회원국들이 추구하여야 하는 정책목표를 제시하고 각 회원국들이 국내입법을 통해서 동일한 결과의 실현을 가능하도록 하는 하나의 표준적인 규범이다. 유럽공동체조약은 지침이 각 회원국들에게 ‘달성될 결과’에 대 해서만 구속력이 있으며, 그 ‘형식과 방법’은 회원국에게 맡겨두었다{「유럽연합 및 유럽연합의 기능에 관한 조약(Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union)」제288조 제3문 “A directive shall be binding, as to the result to be achieved, upon each Member state to which it is addressed, but
(1) 독일의 경우
독일에서는 2007. 3. 1. 발효된 통신미디어법(Telemediengesetz)113)114)에서 온라인과 미디어서비스가 융합된 통신미디어라는 개념이 자리하고 있다.115) 온라인서비스(Teledienst)와 미디어서비스(Mediendienst)를 구별하고 있는 기존 의 규정들에서는 온라인서비스는 무엇보다도 인터넷에서 내려받기 할 수 있 는 상품 및 용역의 제공이고 미디어서비스는 뉴스잡지 및 신문의 온라인서비 스와 같이 특별한 언론과 관련되는 점에서 특징이 있다고 한다. 동법은 이러 한 구별을 두지 않고 통일적인 “통신미디어”라는 개념으로 규율하게 되었는 데, 이에 따라 통신(Telecommunikation), 온라인서비스(Telediensten), 미디어서 비스(Mediendiensten)와 방송(Rundfunk)의 상위개념으로서 전자적 전송의 종류, 내용 및 형식과는 상관없이 규정한다고 한다.116) 이 개정은 유럽연합이 채택
shall leave to the national authorities the choice of form and methods.”}고 한다. 즉 지침은 규범자체에 일반적 구속력이 없고 해당회원국들에 공동의 목표달성을 위해 지침의 이행조치가 이루어지는 범위 내에서만 구속력이 있으며, 이때 지침을 어떻 게 국내법으로 전환할 것인가 하는 ‘형식과 방법(form and methods)’은 회원국이 알아서 할 문제로, 이를테면 지침을 수용하기 위해 특별법을 제정할 수도 있고 기 존의 법률에 해당조문을 부가할 수도 있으며 행정명령으로 정할수도 있다고 한다
{송호영, “유럽연합(EU) 차원의 사법통일이 EU회원국들의 국내법에 미치는 영향에
관한 연구”, 외법논집 제34권 제3호(2010. 8.), 131면, 132면}.
113) 독일법에 대한 보다 상세한 설명은, 임규철, “독일 ‘전자정보 및 통신서비스법’”,
공법학연구 제12권 제1호(2011. 2.) 참조.
114) 독일 통신미디어법 전문은 http://www.gesetze-im-internet.de/tmg/ 참조(최종방문 2015. 7. 2.).
115) 독일은 미국의 판례를 참조하여 이미 1997년 정보통신서비스법(Informations und
kommunikationsdienste Gesetz)을 제정하면서, 그 중 제1편에 통신서비스법 (Teledienstegesetz)을 담고 있었는데, 그 후 EU전자상거래지침을 채택함으로써 위 법을 폐지하고 새로 입법화하였다고 한다. 독일의 입법 경위 등에 대한 보다 상세 한 설명은 박정훈, 註 47)의 논문, 549~553면; Gerald Spindler, “STUDY ON THE LIABILITY OF INTERNET INTERMEDIARIES”, EUROPEAN UNION COUNTRY REPORT—GERMANY (2007), p. 2 참조.
한 EU전자상거래지침을 국내 입법한 것이어서, 앞으로 유럽의 많은 나라가 유사한 규정을 두게 될 가능성이 많다. 우리나라에서의 논의와 비교해 보면, 유해정보에 대한 온라인서비스제공자의 경우에는 미디어서비스라는 측면으 로, 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 경우에는 온라인서비스라는 측 면으로 규정하고 있는 것이 아닌가 추측된다.
독일의 통신미디어법은 온라인서비스제공자가 자기의 정보를 이용에 제공 한 때에는 일반법에 따라 책임을 진다고 하면서, 한편, 온라인서비스제공자가 직접적인 정보 제공자가 아닌 경우에 대해 ① 접속매개(Zugangsvermittlung),
② 캐싱(Caching), ③ 호스팅(Hosting)으로 구분하고 있으며 이에 따라 면책 범 위를 규정하고 있다.117) 통신미디어법은 온라인서비스제공자에 대하여 전송되 거나 저장되는 정보를 감시하거나 위법행위를 나타내는 상황을 탐지할 일반 적 의무를 부과하지 않으면서, EU전자상거래지침상 서비스 이용자들이 정보 에 접근할 수 있도록 통신을 가능케 하는 단순도관에 상응하는 접속매개의 경우 전송을 개시하거나 전송의 상대방을 선택하거나 전송되는 정보를 선택 ㆍ개변하지 않은 이상 면책된다고 하고, 정보의 신속한 전송을 위한 중간적 보존행위를 하는 캐싱의 경우 정보를 개변하지 않고 업계에 널리 인식되고 이용되는 방식으로 정보의 이용과 접근을 허용하고 기술의 합리적 이용을 방 해하지 않으며, 법원 등으로부터 금지명령이 있는 경우 즉시 저장된 정보를 삭제하거나 접근금지조치를 취할 경우 면책되는 것으로 정하고 있으며, 정보 저장 서비스를 제공하는 호스팅의 경우에는 위법행위에 대한 인식이 없고, 위법행위 또는 위법행위를 명백히 하는 사정을 알게 된 즉시 이를 삭제하거 나 접근금지조치를 취하는 경우 면책된다고 한다.
116) 이에 대한 보다 자세한 내용은 김기영, “독일 통신미디어법의 새로운 틀과 전망:
온라인서비스제공자의 책임영역에 대한 사전필터링의 역할을 중심으로”, 글로벌 KHU 기업법무 리뷰 제2권 제1호(2009. 5.) 참조.
117) 독일 통신미디어법에 대한 설명은, 이래현, “유튜브의 저작권 간접책임 규정 논
의 : 미국-독일의 온라인서비스제공자 관련 판례를 통한 비교법적 고찰”, 이화여자 대학교 석사학위 논문(2014), 46, 47면 참조.