第2章 온라인서비스제공자의 의미 및 각국 법률의 규정
第3節 온라인서비스제공자에 대한 해외의 입법 현황
1. 미국의 경우
가. 저작권법 측면에서의 논의 및 입법 현황
미국에서는 DMCA 제정 전 초창기에 인터넷서비스제공자라고 하여 (i) 이 용자들이 직접 전자메시지 센터로 작동하는 중앙컴퓨터나 서버컴퓨터에 접속 하는 방법으로 이에 접근하게 되는 형태의 전자게시판서비스(BBS), (ii) 이용 자가 자신의 컴퓨터에 이용자 이름(ID)과 비밀번호를 입력하여 원격 주 컴퓨 터에 접속하되, 접속 이후로는 인터넷으로 통하는 관문만을 제공하게 되는 인터넷접속서비스(Internet Access Service) 및 (iii) 아메리카온라인(America On-Line)과 같이 인터넷접속서비스와 전자게시판이 섞여 있는 형태의 세 가 지 유형의 인터넷 사업자가 거론되었다.87)
미국의 판례이론은 위와 같은 세 가지 유형의 인터넷사업자들을 중심으로 하여 일정한 요건 아래 저작권침해의 책임을 인정하는 방향으로 전개되어 왔 는데, DMCA88)89)는 이 법에 의하여 신설되는 연방저작권법90) 제512조91)에
87) 미국의 초창기 온라인서비스제공자에 대한 논의에 대하여는, 김동진, “온라인서비 스 제공자의 책임”, CYBER LAW의 제문제[상], 법원도서관(2003), 10~12면; 강기 중, “인터넷과 관련한 미국 저작권법상의 제문제”, 재판자료 88집, 법원행정처 (2000) 참조.
88) DMCA 전문은 http://www.copyright.gov/legislation/hr2281.pdf 참조(최종방문 2015. 6.
20.).
89) 이 법은 크게 보아, 첫째 1996년 WIPO에서 체결한 두 개의 조약을 국내적으로 시행하는 것, 둘째 조약상의 직접적인 의무 이행은 아니지만 디지털 환경에 맞는 국내 법제도를 정비하는 것을 목적으로 하여 제정되었고, 세부적으로는 5개 편(編)
의한 책임 제한의 혜택을 받을 당사자를 ‘서비스제공자(service provider)’로 규 정하고, 서비스제공자의 책임과 관련되는 정보의 내용92)을 (i) 일시적인 디지 털 네트워크 통신(transitory digital network communications), (ii) 시스템 캐싱
(system caching), (iii) 시스템이나 네트워크상에서 이용자의 명령에 의해 저장
된 정보(information residing on systems or networks at direction of users) 및
(iv) 정보위치검색도구(information location tool)로 나누어 각각 책임제한 요건
을 정하고 있다. 한편, 위 조항은 일시적인 디지털 네트워크 통신과 관련된 책임제한 규정의 적용에 있어서는 서비스제공자를 “서비스이용자에 의하여 특정되는 위치들 사이에 이용자의 선택에 따라 송ㆍ수신되는 자료나 정보에 대하여 아무런 수정을 가하지 아니하고, 전송, 라우팅93)의 서비스를 제공하거
으로 되어있으며 제5편을 제외한 1, 2, 3, 4편은 각기 독자적인 법률로 구성되어 있다. 제1편은 WIPO 저작권조약 및 실연ㆍ음반조약시행법(WIPO Copyright and Performances and Phonograms Implementation Act)이고, 제2편은 온라인 저작권침해 책임 제한법(Online Copyright Infringement Liability Limitation Act)이며, 제3편은 컴 퓨터 유지ㆍ경쟁 보장법(Computer Maintenance Competition Assurance Act)이고, 제4 편은 저작권 기구, 원격 학습, 도서관 면책, 일시적 녹음ㆍ녹화 등에 관한 규정, 제 5편은 선박의 디자인에 관한 보호규정이다{양재모, “인터넷서비스제공자의 불법행 위책임에 관한 연구”, 한양대학교 대학원 박사학위논문(2003), 142면}.
90) Copyright Law of the United States in Tıtle 17 of the United States Code {전문은 http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf(최종방문 2015. 6. 20.) 또는 https://www.
law.cornell.edu/uscode/text/17(최종방문 2015. 6. 20.) 참조}.
91) 부록 1 참조.
92) 우리 저작권법이나 EU전자상거래지침이 온라인서비스제공자의 서비스 내용에 따 라 책임제한 기준을 두고 있는 것에 반하여, 미국 DMCA는 정보의 내용에 따라 기준을 두고 있는데, 실질적인 분류 내용을 보면 단순 도관인 경우, 캐싱, 호스팅 및 검색엔진으로 볼 수 있어 우리 저작권법이나 EU전자상거래지침상의 분류와 크 게 다르지 않은 것으로 평가할 수 있다.
93) 라우팅(routing)이란 망에서, 각 메시지에서 목적지까지 갈 수 있는 여러 경로 중 한 가지 경로를 설정해 주는 과정을 말하고(네이버 지식백과 라우팅 검색결과), 라 우터{서로 다른 네트워크를 연결하여 정보를 주고받을 때, 송신정보(패킷:packet)에 담긴 수신처의 주소를 읽고 가장 적절한 통신통로를 이용하여 다른 통신망으로 전 송하는 장치, 네이버 지식백과 두산백과 라이터 검색결과}가 가지고 있는 소프트 웨어적 기능으로 패킷의 주소정보를 읽어 데이터를 목적지별로 분류하는 것을 말
나 디지털 온라인 통신을 위한 접속을 제공하는 당사자”로 좁게 정의하고{제
512조 (k)(1)(A)}, 그 밖의 경우, 즉 시스템 캐싱, 시스템이나 네트워크상에서
이용자의 명령에 의해 저장된 정보, 정보위치검색도구의 이용에 대한 책임제 한 규정을 적용함에 있어서는 “온라인서비스 또는 네트워크 접속의 제공자 또는 그것을 위한 시설의 제공자”라고 폭넓게 정의하고 있다{재512조
(k)(1)(B)}. 미국 DMCA의 서비스제공자에 관한 후자의 정의규정은 상당히 폭
넓은 의미를 상정하고 있으므로 위에서 본 세 가지 유형의 인터넷 사업자 외 에도 야후(YAHOO!)와 같은 검색서비스제공자를 비롯하여 그 외 새로운 유형 의 인터넷 사업자에게도 적용될 수 있는 가능성이 높아 보인다.94) 또한, 정보 에 관한 웹사이트를 가지고 있는 회사의 인트라넷 및 미디어회사도 서비스제 공자에 포함될 수 있다.95)
DMCA가 유형화하고 있는 온라인서비스제공자 중 일시적인 디지털 네트 워크 통신은 단순히 인터넷상의 정보전송만을 기술적으로 담당할 뿐 그 이상 의 관여를 하지 않는 경우96)로, 전송이 서비스 제공자 이외의 다른 사람의 지시에 의해 개시되고, 전송, 라우팅, 접속의 제공 또는 저장이 자동화된 기 술적 절차를 통해 서비스제공자에 의한 소재 선택 없이 이루어지며, 서비스 제공자가 저작물의 수신인을 선택하지 않고, 그러한 중간 또는 전송 저장의 과정에서 어떠한 복제물이라도 예정된 수신인이 아닌 다른 사람에 의하여 일 반적으로 접근할 수 있어서는 안 되며, 예정된 수신인을 위한 경우에도 합리 적으로 필요한 기간보다 더 긴 기간 동안 위와 같은 복제물이 시스템이나 네 트워크상에 존속하지 않고, 내용의 수정 없이 저작물이 전송된다는 요건을 갖춘 경우 책임이 제한된다.
하며, 네트워크상에서 정보를 주고받을 때는 데이터 앞뒤에 발신지ㆍ목적지ㆍ수신 상황 등과 관련한 각종 정보데이터를 덧붙인 패킷 형태로 송수신 된다(네이버 지 식백과 매일경제 라우팅 검색결과).
94) 김동진, “온라인서비스제공자의 책임”, 재판자료 99집, 법원행정처(2003), 13, 14면.
95) 이규호, “OSP의 저작권침해책임 제한과 저작권침해자정보공개제도”, 「인터넷 법 률」제35호, 법무부(2006), 28, 29면.
96) EU전자상거래지침상 단순 도관(mere conduit)과 같은 역할로 해석된다.
다음으로 캐싱의 경우에는 저작물이 서비스제공자가 아닌 다른 사람에 의 하여 온라인에서 접근가능하게 되었고, 저작물을 게시한 이용자로부터 제3자 에게 제3자의 지시에 따라 시스템이나 네트워크를 통해 전송되었으며, 그 시 스템이나 네트워크의 이용자가 접근 가능하도록 할 목적으로 자동적 기술적 절차에 따라 저작물의 저장이 이루어진 경우로, 저작물의 내용 수정이 없을 것, 이용자가 일반적으로 받아들여지는 시스템이나 네트워크를 위한 공업 표 준화 데이터 전송 프로토콜에 맞추어 저작물을 게시하면서 특정한 때 서비스 제공자가 그러한 자료 갱신(refreshing), 재등록(reloading) 또는 업데이트
(updating)에 관한 규정을 준수할 것, 일정한 조건 충족시 저작물 게시자에게
정보를 반송하는 기술적 가능성을 방해하지 않을 것, 저작물 게시자가 저작 물에 대한 접속에 대해 조건을 설정한 경우 그러한 조건에 따라 이용자의 접 근을 허용할 것 등 요건을 충족하는 경우 책임이 제한된다.
시스템이나 네트워크상에서 이용자의 명령에 의해 저장된 정보인 경우97), 서비스제공자는 시스템이나 네트워크상 저작물 이용행위가 침해에 해당한다 는 실제적 인식(actual knowledge)이 없거나, 침해행위가 명백하다는 점을 추론 할 만한 사실이나 정황은 인식하지 못하였으며, 그러한 인식이 있는 경우 즉 시 저작물을 삭제하거나 접근차단하고, 침해행위를 통제할만한 권리나 권한 이 있는 경우에는 그로부터 직접적인 경제적 이익을 받지 않고, 저작권 침해 에 대한 통지나 청구를 받은 경우 즉시 침해행위의 목적이 되는 해당 저작물 을 삭제, 접근 차단하였다면 책임이 면제된다.
온라인서비스제공자가 정보위치검색도구98)에 해당할 경우는 시스템이나 네트워크상에서 이용자의 명령에 의해 저장된 정보인 경우와 유사한 면책요 건을 두고 있다.
97) EU전자상거래지침상 호스팅(hosting)과 같은 역할로 해석된다.
98) 인터넷상에서 경로 위치를 지정하는 방법으로서의 하이퍼텍스트링크, 디렉터리의 제공 등의 행위를 의미한다.
나. 통신품위법상 논의 및 입법 현황
한편, 미국에서는 명예훼손 등과 관련하여서 온라인서비스제공자에게 통신 품위법(Communications Decency Act of 1996)99)이 적용된다. 동법은 현대의 사 회적 기준에 비추어 볼 때 명백하게 불쾌감을 주는 용어에 의해 성적인 행위 등을 묘사하는 기술 등(제223조)이나 미성년자에 대하여 유해한 소재(제231 조)에 대하여 처벌규정을 두고 있다.
보통법(common law)에 기원을 둔 미국에서의 명예훼손으로 인한 불법행위 는 고의 또는 과실에 의한 불법행위와 구별되는 제3의 불법행위 영역으로 다 루어져 왔다.100) 이에 따라 명예훼손에 대하여는 1차적 발언자의 책임(primary speaker liability)과 타인의 발언을 전달한 중간매체(intermediaries)의 책임으로 나누고, 후자의 책임 여부 및 그 범위는 그 중개자가 발행인(publisher), 배포 자(distributor), 도관(conduit)의 3가지 유형 중 어느 유형에 따라 속하는가에 따라 달라졌다.101) 발행인은 신문사와 같이 발행하는 내용에 관하여 편집권을 행사하는 주체를 말하고, 그 내용에 따라 본래의 표현물을 창작한 자와 동등 한 수준의 엄격 책임(strict liability)을 진다. 배포자는 서적판매상과 같이 원칙 적으로 그 내용에 따른 책임을 부담하지 않으나, 그 내용을 알았거나 알 수
99) 1996년 미 의회는 새로운 통신 기술들에 대한 규제를 줄이고, 신속한 기술도입을
촉진하기 위해 1996년 전기통신법(the Telecommunications Act)을 제정하였고, 이 법 안 중 제5편(Title V)은 공청회 후 집행위원회와 토론과정에서 추가된 것으로 1996 년 통신품위법(Communications Decency Act of 1996)이라 불린다고 한다. 이러한 통 신품위법 제정 경위 및 통신품위법 제정 전 미국에서의 논의에 관하여는, 박정훈,
“인터넷서비스제공자의 관리책임 : 미국의 통신품위법 제230조와 비교법적 관점에
서”, 공법연구 제41집 제2호(2012. 12.), 514~518면 참조.
100) 시진국, 註 22)의 논문, 339면.
101) David S. Ardia, “FREE SPEECH SAVIOR OR SHIELD FOR SCOUNDRELS: AN EMPIRICAL STUDY OF INTERMEDIARY IMMUNITY UNDER SECTION 230 OF THE COMMUNICATIONS DECENCY ACT”, Loyola of Los Angeles Law Review(Winter 2010), pp. 392~401 참조.