第3章 온라인서비스제공자의 책임 근거에 대한 검토
1. 공동불법행위 이론 개관
가. 공동불법행위의 유형 및 성립요건
수인이 관여하는 행위로 인하여 하나의 손해가 발생하는 불법행위를 공동 불법행위라고 하며, 우리 민법상 공동불법행위에 관하여는 제760조146)가 규정 하고 있다.147) 제760조는 모두 3개의 항으로 구성되어 있는데, 이를 협의의 공동불법행위(제1항), 가해자불명의 공동불법행위(제2항) 및 교사ㆍ방조에 의 한 공동불법행위(제3항)의 3가지 유형으로 구분하는 것이 통설이다.148)
공동불법행위가 성립하기 위하여는 각 가해자의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족시켜야 함은 물론이고, 따라서 각 행위자에게 고의 내지 과실, 책 임능력, 인과관계 등이 인정되어야 한다. 이처럼 공동불법행위의 경우에도 일 반 불법행위와 마찬가지의 요건을 요구하고 있음에도, 일반불법행위 규정(민 법 제750조) 외에 별도로 공동불법행위에 관한 규정을 따로 마련하고 있는 취지는, 다수가 공동하여 타인에게 손해를 가하는 경우 독립적인 수개의 행 위가 누적되는 것보다 상호간의 상승작용이 발생할 가능성이 높고, 따라서 손해가 확대되거나 행위자의 유책비난성이 높게 됨에 따라 피해자 보호의 중 요성이 증대되기 때문이라고 한다. 또한 피해자가 불법행위에 대한 입증책임 을 지는 구조에서는 다수의 행위자의 각 행위와 손해와의 명확한 인과관계의 입증이 곤란하므로 피해자에게 그러한 부담을 덜어주기 위한 것이라고 한 다.149) 즉, 원래의 불법행위책임의 일반원칙에 따르면 가해자는 자기 행위와
146) 제760조(공동불법행위자의 책임)
① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배 상할 책임이 있다.
② 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다.
③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.
147) 독일과 일본의 경우는 우리나라와 공동불법행위에 관한 규정 체계가 다른데, 이
에 관한 상세한 설명은, 박준서 편집대표, 「주석 민법」채권각칙 8, 한국사법행정 학회(2000), 490~494면(오병철 집필부분); 박성호, “방조에 의한 공동불법행위”, 인 권과 정의 제296호(2001. 4.), 108~111면 등 참조. 참고로 프랑스의 경우에는 공동 불법행위에 관한 조항을 따로 두고 있지 않고, 민법상 일반 불법행위에 관한 조항 (Code Civil 제1382조 이하)으로 해결하고 있다.
148) 박준서 편집대표, 註 147)의 책, 496~497면(오병철 집필부분) 참조.
의 사이에 인과관계가 인정되는 손해에 대해서만 책임을 부담하고, 인과관계 가 있는 손해에 대해서도 자기행위가 기여한 한도 내에서만 책임을 부담하게 되나, 공동불법행위에 있어서는 경우에 따라 자기행위와 직접적인 인과관계 가 없는 손해에 대해서도 책임을 부담하게 되거나 자기의 행위가 기여한 한 도를 초과하는 손해에 대해서도 책임을 부담하게 되며, 이러한 것이 바로 공 동불법행위의 경우 인정되는 특칙이라는 것이다.150)
온라인서비스제공자의 책임과 관련하여서는 공동불법행위의 유형 중 특히 협의의 공동불법행위와 방조에 의한 공동불법행위가 문제될 수 있으므로, 이 하에서는 이 두 가지에 대하여 살펴보도록 하겠다.
나. 협의의 공동불법행위와 방조에 의한 공동불법행위
(1) 협의의 공동불법행위
공동불법행위 중 협의의 공동불법행위가 성립하기 위하여는 각 행위자 사 이에 행위의 관련공동성이 있어야 한다. 이러한 관련공동성의 의미와 관련하 여서는 (i) 불법행위제도 본래의 목적이 피해자의 보호에 있으므로, 수인의 행 위가 객관적으로 관련공동하여 모두 당해 가해행위의 원인으로 되어 있는 한, 주관적 공동의 유무를 불구하고 연대책임을 인정하는 것이 타당하다는 이유에서, 각 행위자의 행위가 객관적으로 관련공동한 경우를 의미한다는 객 관적 공동설과 (ii) 민법 제760조 제1항의 ‘공동의 불법행위’는 같은 조 제2항 에서 ‘공동 아닌 수인의 행위’라는 점과 비교할 때 주관적 공동으로 이해하는 것이 문리해석에 부합된다는 점, 협의의 공동불법행위자의 책임가중 근거는 수인이 의식적으로 합세하므로 유책비난가능성이 높다는 점에 있다는 점 등
149) 박준서 편집대표, 註 147)의 책, 489면(오병철 집필부분); 김대규ㆍ서인복, “공동
불법행위의 성립요건” 기업법연구 제11집(2002. 12.), 285~287면.
150) 박주영, “공동불법행위의 책임체계”, 서강대학교 석사학위 논문(2003. 8.), 41면, 42면.
을 근거로, 수인 간에 의사의 공동이 존재하는 불법행위라고 이해하는 주관 적 공동설의 대립이 있고, 객관적 공동설이 다수설이자 판례151)의 태도이 다.152)
법원은 온라인서비스제공자에 대한 사안에서도 “민법 제760조 제1항의 공 동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식까 지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으 로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되 는 경우라야 할 것이고, 또한 그 각 행위는 독립적으로 불법행위에 해당하여 야 할 것(대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2723 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고
95다45767 판결 등 참조)”이라고 판시함으로써 객관적 공동설의 입장을 견지
하고 있다.153)
온라인서비스제공자가 처음부터 이용자와 사이에 주관적 공동 관계를 가 지고 불법행위에 가담하는 경우를 상정하기는 현실적으로 어려울 뿐 아니라, 온라인서비스제공자의 책임을 확대하여 익명 내지 불특정 다수의 이용자의 행위에 대해 피해자를 폭넓게 보호하고자 하는 온라인서비스제공자의 책임
151) 대법원 1982. 6. 8. 81다카1130 등의 판례에서 이러한 태도가 유지되고 있다. 판 례의 태도에 관한 보다 자세한 설명은, 김학동, “공동불법행위에 관한 연구 - ‘공 동’의 의미에 관한 판례를 중심으로 -”, 비교사법 제10권 2호 통권 21호(2003), 195 면 이하 참조.
152) 협의의 공동불법행위 성립요건 중 관련공동성에 관한 학설과 판례에 대한 보다
자세한 설명은 박준서 편집대표, 註 147)의 책, 503~507면(오병철 집필부분); 정진 명, “공동불법행위책임”, Jurist 통권 412호 Jurist Plus 4호(2007. 2.), 47, 48면 참조.
153) 서울고등법원 2005.1.12. 선고 2003나21140 판결{소위 ‘소리바다 1 사건’ 항소심 판결, 아래 제4장 제4절 2. 나. (1) (가)항 참조} 및 서울중앙지법 2008.11.20. 선고 2006가합46488 판결{소위 ‘K2 사건’ 판결, 아래 제4장 제4절 2. 가. (2)항 참조}. 다 만, 양 사례에서는, 객관적 공동설의 입장에서 각 사안의 사실관계를 분석한 뒤, 협의의 공동불법행위가 성립할 정도로 직접적이고 밀접하게 그 침해행위에 관여하 였다거나 적극적으로 기여하였다고 평가하기는 어렵다고 하며, 결론적으로 협의의 공동불법행위의 성립은 부인하였다.
논의에 비추어 보더라도 주관적 공동설을 적용하기는 어렵다고 본다. 이에 본 논문에서는 우리나라 판례와 다수설이 취하고 있는 객관적 공동설에 따라 온라인서비스제공자의 책임에 관하여 논의하도록 하겠다.
(2) 방조에 의한 공동불법행위
(가) 민법 제760조 제3항의 성격
불법행위를 교사하거나 방조한 자는 공동불법행위자로 간주되어 직접적인 불법행위자와 연대책임을 지게 된다. 이러한 교사자나 방조자는 직접적인 불 법행위자와 객관적으로 행위를 공동하지는 않았지만 형법과는 달리 손해전보 를 중심으로 하는 민사책임에 있어서는 피해자 보호를 위하여 공동책임을 인 정하려는 것으로, 객관적 공동설에 의할 때 민법 제760조 제3항은 공동불법 행위에 있어 특별규정으로 해석된다.154) 다만, 판례 중에는 “…피고의 방조행 위와 ○○○ 등의 예금불법인출행위는 객관적으로 관련공동되어 있고”라고 한 것이 있어(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결) 객관적 공동설의 입장을 취하는 판례는 방조자에게도 직접 불법행위자와의 객관적 관련공동이 요구된다고 보아 이를 주의규정으로 보는 것이 아닌가 추측된다고 해석하는 견해가 있다.155)
그러나 온라인서비스제공자의 책임에 관한 사안에서 판례156)는, “민법 제 760조 제1항의 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나
154) 박성호, 註 147)의 논문, 112면, 113면; 정태윤, “공동불법행위의 성립요건과 과실 에 의한 방조 : 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결(공2000상, 1172), 민사법 학 제20호(2001. 7.), 489면, 490면.
155) 박성호, 註 147)의 논문, 112면.
156) 소리바다 1 사건 항소심 판결{註 153) 참조}. 이 사건의 상고심인 대법원 2007.
1. 25. 선고 2005다11626 판결{아래 제4장 제4절 2. 나. (1) (가)항 참조}에서는 협 의의 공동불법행위 성립 여부에 관하여는 언급하지 않고, 과실 방조에 의한 공동 불법행위가 성립한다고 판시하였다.
행위공동의 인식까지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인 이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이고, 또한 그 각 행위는 독립적으로 불법행위에 해당하여야 할 것인바(대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2723 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 등 참조), … 채무자들이 서버를 운 영하면서 이용자들에 의한 복제권 침해행위에 관여한 정도에 비추어 볼 때, 비록 소리바다 서버에의 접속이 필수적이기는 하나, 이것만으로 채무자들이 독립적으로 이 사건 음반제작자들의 복제권을 침해하였다거나 협의의 공동불 법행위가 성립할 정도로 직접적이고 밀접하게 그 침해행위에 관여하였다고 평가하기는 어렵다고 할 것”이라고 하여 객관적 관련공동성이 인정되지 않는 경우 협의의 공동불법행위가 성립하지 않는다고 하면서도, 이에 뒤이어 방조 에 의한 공동불법행위 책임은 인정하고 있어, 온라인서비스제공자의 책임과 관련하여서는 민법 제760조 제3항을 특별규정으로 해석하는 것으로 이해할 수 있다.
(나) 과실에 의한 방조 인정 여부
한편, 민법 제760조 제3항은 방조자를 공동불법행위자로 본다고 규정하고 있을 뿐 방조의 구체적인 요건에 관하여는 언급하지 않고 있다. 이에 대하여 판례는 “방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가 리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것”이라고 판시하여157) 방조를 폭넓게 인정하고 있다. 이처럼 판례는 방조의 개념범위를 확장하여 직접 불 법행위를 용이하게 하는 직간접의 모든 행위를 포함시키고 있는데, 이와 관 련하여 과실에 의한 방조가 가능한지 여부가 문제되었다. 공동불법행위에 관 해 주관적 공동설을 취하는 독일의 경우 과실에 의한 교사나 방조를 인정하 지 않는 반면, 일본에서는 당연히 이를 인정해 왔다고 하며,158) 우리나라에서 157) 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결.