문제의 제기

일반적으로 온라인서비스제공자는 직접 인터넷을 통한 발신행위를 하는 것이 아니고, 제3의 이용자에게 인터넷접속을 비롯한 도구를 제공하는 것에 그친다. 그럼에도 불구하고 온라인서비스제공자를 직접 불법행위를 실행한 행위자인 것으로 보아 책임을 부과할 수 있는지 문제될 수 있다. 온라인서비 스제공자에 관한 것은 아니나, 일본에서는 종래 소위 “가라오케 이론”을 통해 도구제공자에 대해 직접 행위자에 준하여 책임을 지운 사례가 있었고, 온라 인서비스제공자에 대하여도 가라오케 이론을 적용한 바 있었다. 한편 국내에 서는 원격저장 디지털 비디오 저장장치(Remote Storage Digital Video

Recorder)와 관련한 사안에서¹⁶⁹⁾ 온라인서비스제공자의 간접적인 책임이 아니

라, 온라인서비스제공자가 직접 행위자로서 불법행위 책임이 인정되었다. 미 국에서는 원격저장 디지털 비디오 저장장치에 관한 사안에서 종래 온라인서 비스제공자의 책임을 부정하였으나¹⁷⁰⁾ 최근 내려진 연방대법원 판결¹⁷¹⁾에서 는 클라우드 기반의 사업자에 대해 저작권침해 책임을 인정하여 그 입장이 변경된 것은 아닌지 귀추가 주목되고 있다.

169) 서울고등법원 2009. 4. 30. 선고 2008나86722 판결(소위 ‘엔탈 사건’). 이에 대하 여는 피고가 상고하였으나, 대법원에서는 심리불속행 기각 판결이 내려져(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39738 판결), 원심의 결론과 같이 확정되었다. 엔탈 사건에 대하여는 아래 4. 가.항에서 다시 자세히 살펴보도록 한다.

170) Cartoon Network v. Cablevision Sys. Corp., 536 F.3d 121 (Aug. 4, 2008).

171) American Broadcasting Companies, Inc. v. AEREO, Inc., 573 U.S. (2014).

이하에서는 먼저 일본의 가라오케 법리와 그에 따른 일본의 사례들에 관 해 살펴보고, 온라인서비스제공자를 직접 침해자로 본 국내 사례들 및 미국 의 사례에 대해 각각 분석해 보도록 한다.

2. 일본의 소위 “가라오케 법리” 및 온라인서비스제공자에 대해 동 법리를 적용한 사례들

가. 가라오케 법리의 도입 : 클럽 캐츠아이(クラブ⦁キャッツアイ) 사 건

일본에서는 침해주체의 개념과 관련하여, 판례이론에 따른 해석상 직접침 해자를 도구(手足)로 이용한 자에게도 침해주체성을 인정하려는 소위 “가라오 케 법리”가 채용되어, 실질적으로 침해주체의 범위가 확장되어 왔다. 가라오 케 법리는 처음부터 온라인서비스제공자의 책임과 관련하여 인정된 것은 아 니고, 노래방 반주기기 사안에서 최고재판소 1988(昭和63). 3. 15. 선고 昭59

(オ)1204 판결¹⁷²⁾{소위 “클럽 캐츠아이(クラブ⦁キャッツアイ) 사건”}에 의해

인정된 것으로, “관리”와 “영업상의 이익”을 요건으로 하여 저작권법상 규율 의 관점에서 침해주체의 개념을 확장할 수 있도록 한 것이다.

이 사건은 가라오케 주점에서 손님에게 유료로 노래방 반주기기를 사용하 도록 한 주점 주인에 대해, 일본음악저작권협회(Japanese Society for Rights of

Authors, Composers and Publishers, 이하 “JASRAC”)가 저작권 침해를 이유로

주점 주인에게 손해배상 등을 청구한 사안이다. 실제로는 손님에 의해 행하 여진 악곡의 가창을 주점 운영자에 의한 가창과 동일시할 수 있는지 여부가 최대의 쟁점이 되었는데, 일본 최고재판소는 주점 측은 가라오케 기기를 설 치하여 손님으로 하여금 이용하도록 함으로써 이익을 얻고 있을 뿐 아니라 가라오케 테이프의 제공이나 손님에 대한 권유행위 등을 계속적으로 한 점을

172) 判例タイムズ 663号95頁.

근거로, 손님 뿐 아니라 주점 측도 저작물의 이용주체라고 인정해야 한다고 판단하면서, 가라오케 주점의 손님의 가창에 대하여 주점 측이 저작권 침해 주체에 해당한다고 보았다. 가라오케 법리에 따라 침해주체개념을 확장한 결 과 ① 간접침해자에 대하여도 금지청구의 대상이 될 수 있도록 한 것에 그치 지 않고, ② 실제 행위자에게 공정이용 등 별도의 법리에 의해 침해가 성립 하지 않는 경우라고 하더라도 침해 주체로 인정된 간접침해자에 의한 침해가 성립할 수 있게 되었다. 최고재판소 판결 이후 가라오케와 관련된 영역에서 하급심 판례를 중심으로 동 법리의 적용범위가 확장되어, “관리”를 대신하여

“관리지배”라는 용어가 사용되게 되었다고 한다.¹⁷³⁾

나. P2P 사업자에 대해 가라오케 법리를 적용한 파일로그(ファイル ローグ) 사건 판결

일본에서는 위와 같은 가라오케 법리에 의해, 온라인서비스제공자의 서비 스와 관련하여서도 실제 행위자가 아닌 간접침해자에 대하여 직접침해자로 의제하는 사례가 이어져 왔다. 일본 하급심 재판소는 하이브리드형¹⁷⁴⁾ 파일공 유 서비스를 통한 저작권침해 사안에서 가라오케 법리를 적용하여, 파일로그 (ファイルローグ, File Rogue)라는 온라인서비스제공자를 침해주체로서 인정하 였고, 프로바이더 책임제한법 제3조 제1항 단서의 발신자에 해당한다고 함으 로써 면책을 부정하였다.¹⁷⁵⁾

173) 岡村久道,　 “プロバイダ責任制限法上の発信者概念と著作権の侵害主体ー知財高判

平成22⦁9⦁8判例時報2115号103頁(TVブレイク事件)”, 別冊NBL No.141(2012. 7.), 117~118면 참조.

174) 이용자가 파일공유 목적이 된 파일의 위치 등을 검색할 수 있도록 인덱스 리스

트(index list)를 중앙 서버에 두고, 이용자가 이를 컴퓨터에서 읽어 들이기는 어려 운 방식을 말한다.

175) 파일로그와 관하여는 여러 건의 관련 사건이 있는데, 가처분결정으로는 음반회

사 19개사가 신청한 도쿄지방재판소 2002(平成14). 4. 9.자 平14(ヨ)22011 결정(判例 タイムズ 1092号110頁) 및 JASRAC이 신청한 도쿄지방재판소 2002(平成14). 4. 11.

자 平14(ヨ)22010 결정(判例タイムズ 1092号110頁이 있고, 본안판결로는 역시 음반 회사 19개사가 원고가 된 도쿄지방재판소 2003(平成15). 12. 17. 선고 平14(ワ)4249

본 사안에서 1심인 도쿄지방재판소는 우선 이용자가 파일을 공유폴더에 넣고 파일로그 서버에 접속하여 자동적으로 동시에 접속한 다른 이용자들에 게 파일을 송신하는 행위는 일본 저작권법 제30조 제1항의 사적 사용에 해당 하지 않고 저작권침해를 구성한다고 판단하였다. 그리고 동 재판소는 파일로 그 측에 대하여, 스스로 이용자의 개인컴퓨터에 저장된 파일을 자신의 서버 에 접속시키는 물리적인 행위를 하고 있는 것은 아님에도 불구하고, ① 파일 로그 서비스의 내용과 성질상 검색기능 부족으로 인하여 적법한 파일을 찾기 는 어려운 반면 유명한 시판 음반은 무료로 용이하게 찾을 수 있다는 특성이 있다는 점, ② 이용자는 파일로그 소프트웨어를 반드시 설치한 다음 그 서버 에 접속해야 하고, 상대방 이용자의 위치나 파일내용 등에 대한 정보 일체를 파일로그 서버가 제공하며, 파일로그는 이러한 이용방법을 웹사이트에서 상 세히 설명하고 있다는 점, ③ 접속 이용자수가 늘어날수록 웹사이트의 광고 가치가 높아지고, 파일로그 측은 조만간 광고수입을 확대하고 유료화할 예정 인 등 영업상 이익을 증대시킨다는 점 등을 근거로, 파일로그 측이 직접 저 작권을 침해하는 것이라고 판단하였다.

또한 본 사안에서는 파일로그 측이 프로바이더 책임제한법 제2조 4호의

“발신자”에 해당하여, 동법 제3조 제1항 단서에 따라 책임제한이 인정될 수

없는지 여부도 쟁점이 되었다. 이에 대하여 1심 재판부는 파일로그의 서버가 파일을 공유폴더에 장치한 상태인 송신자의 개인컴퓨터와 일체가 되어 제2조

판결{일본 재판소 웹사이트 www.courts.go.jp, 이에 대한 중간판결은 도쿄지방재판 소 2003(平成15). 1. 29. 선고 平14(ワ)4249 판결(일본 재판소 웹사이트 www.courts.go.jp)}과 JASRAC이 원고가 된 도쿄지방재판소 2003(平成15). 12. 17.

선고 平14(ワ)4237 판결{判例タイムズ 1045号102頁, 이에 대한 중간판결은 도쿄지 방재판소 2003(平成15). 1. 29. 선고 平14(ワ)4237 판결(判例タイムズ 1113号113頁)}, 전자에 대한 항소심 판결인 도쿄고등재판소 2005(平成17). 3. 31. 선고 平16(ネ)466 판결(일본 재판소 웹사이트 www.courts.go.jp) 및 후자에 대한 항소심 판결인 도쿄 고등재판소 2005(平成17). 3. 31. 선고 平16(ネ)405 판결(일본 재판소 웹사이트 www.courts.go.jp) 등이다. 이에 대한 상세한 설명은 박준석, 註 10)의 책, 246~261 면 참조.

4호에서 정한 ‘기록매체’에 해당한다고 해석하면서, 파일로그 측이 책임 제한 의 예외인 발신자에 해당한다고 보아 면책규정의 적용을 배제하였다.

이 사건의 항소심에서도 여전히 파일로그 측을 직접침해자에 해당한다고 보면서, 단지 일반적으로 위법한 이용이 될 우려가 있는 점만으로 정보통신 서비스를 제공하는 자를 위법정보로 인한 침해주체로 보는 것은 적절치 않다 고 하면서도, 서비스가 그 성질상 구체적이고 현실적인 개연성을 가지고 특 정유형의 위법한 침해를 야기하고 그것을 예상하면서 서비스를 제공함으로써 침해행위를 유발하고, 그에 따른 관리와 경제적 이익이 있다면 그 책임을 부 담하는 것이 타당하여 결론적으로 침해주체로 인정할 수 있다고 하였다.

다. 원격 디지털 비디오 녹화 서비스에 대해 가라오케 법리를 적용한 사건들

(1) 녹화넷(録画ネット) 사건

위와 같이 온라인서비스제공자에게 직접침해의 책임을 인정한 일본 판례 의 태도는 그 이후로 이루어져, 파일로그 사건과 비슷한 시기에 내려진 녹화 넷 사건¹⁷⁶⁾ 결정에서도 서비스제공자가 침해주체로 인정된 바 있다. 이 사건 에서 이용자는 서비스제공자로부터 1대씩 텔레비전 PC를 구입한 후 다시 위 텔레비전 PC를 서비스제공자에게 위탁하고, 서비스제공자는 이를 모아 자신 의 사무실에 설치하여 TV 안테나를 연결하는 등 TV 방송을 수신할 수 있는 상태로 하고, 각 이용자는 인터넷을 통해 텔레비전 PC를 조작하여 TV 방송 을 녹화하고 서비스제공자는 녹화된 파일을 해외의 자택 등의 PC에 전송할 수 있는 환경을 제공하여 해외 등 원격지에서도 일본 국내의 방송 프로그램 을 시청할 수 있도록 하였다. 텔레비전 PC에는 서비스제공자가 만든 인터페

176) 도쿄지방재판소 2004(平成16). 10. 7.자 平16(ヨ)22093 결정(判例時報 1895号120 頁); 지적재산고등재판소 2005(平成17). 11. 15.자 平17(ラ)10007호 결정(일본 재판소 웹사이트 www.courts.go.jp).