저작권법상 온라인서비스제공자에 대한 규정

가. 온라인서비스제공자의 정의

저작권법은 온라인서비스제공자를 “이용자가 선택한 저작물등을 그 내용 의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에서 정보통신망(정보통신망법 제2 조 제1항 1호의 정보통신망을 말한다)을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자” 및 “이용자들이 정보통신망에 접속 하거나 정보통신망을 통하여 저작물등을 복제ㆍ전송할 수 있도록 서비스를 제공하거나 그를 위한 설비를 제공 또는 운영하는 자”라고 정의하고 있다(저 작권법 제2조 30호).³⁹⁾

나. 온라인서비스제공자의 책임 제한에 관한 규정

온라인서비스제공자의 책임 제한에 관한 규정을 도입한 2011. 6. 30. 법률 제10807호 개정 저작권법과 2011. 12. 2. 법률 제11110호 개정 저작권법은 각

39) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ~ 29. (생략)

30. "온라인서비스제공자"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가. 이용자가 선택한 저작물등을 그 내용의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에 서 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항 제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자

나. 이용자들이 정보통신망에 접속하거나 정보통신망을 통하여 저작물등을 복제ㆍ전 송할 수 있도록 서비스를 제공하거나 그를 위한 설비를 제공 또는 운영하는 자 31. (이하 생략)

각 한-EU FTA 협정 및 한-미 FTA 체결 이후 그 취지에 따른 것으로, 온라인 서비스제공자를 EU전자상거래지침과 마찬가지로 단순도관(mere conduit)⁴⁰⁾, 캐싱(caching)⁴¹⁾, 호스팅(hosting)⁴²⁾, 정보 검색엔진(search engine)⁴³⁾의 네 가지 유형으로 구분하면서(저작권법 제102조 제1항 각호), 해당 유형에 따라 책임 제한 요건을 각각 규정하고 있다.⁴⁴⁾

우선 저작권법 제102조 제1항은 (i) 단순도관인 경우와 관련하여서 온라인 서비스제공자가 저작물의 송신을 시작하지 않고 저작물이나 그 수신자를 선 택하지 않았으며, 침해자의 계정을 해지하는 방침을 채택하고 이행하였고 저 작물을 식별ㆍ보호하기 위한 표준적인 기술조치를 수용하고 방해하지 않은 경우 면책하고 있고, (ii) 캐싱과 관련하여서는 위 (i)의 요건을 모두 충족한 것을 전제로, 저작물을 수정하지 않고, 저작물에 대한 접근 조건이 있는 경우 그 조건을 지킨 이용자에게만 저작물의 접근을 허용하며, 복제ㆍ전송자가 명 시한 업계에서 일반적으로 인정된 데이터통신규약에 따른 저작물 현행화⁴⁵⁾에

40) 내용의 수정 없이 저작물 등을 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 저작물 등을 그 송신을 위하여 합리적으로 필요한 기간 내 에서 자동적ㆍ중개적ㆍ일시적으로 저장하는 행위(1호).

41) 서비스이용자의 요청에 따라 송신된 저작물등을 후속 이용자들이 효율적으로 접 근하거나 수신할 수 있게 할 목적으로 그 저작물등을 자동적ㆍ중개적ㆍ일시적으로 저장하는 행위(2호).

42) 복제ㆍ전송자의 요청에 따라 저작물등을 온라인서비스제공자의 컴퓨터에 저장하 는 행위(3호).

43) 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위(4호).

44) 개정 저작권법은 EU전자상거래지침과는 달리 정보검색(search engine)을 온라인서 비스제공자의 한 유형으로 열거하고 있는데, 이러한 점에서는 DMCA의 영향도 받 은 것으로 사료된다.

45) “저작물의 현행화”라는 용어는 IT업계에서 흔히 쓰이고 있는 표현이 아니어서 그 정확한 의미를 파악하기 어렵다. 우리 저작권법은 미국 DMCA나 EU전자상거래지 침과 유사한 내용을 규정하고 있으므로, 양자에서 사용된 표현을 보고 그 의미를 추측할 수 있을 텐데, 양자와 비교컨대 여기서는 ‘정보를 갱신하거나 업데이트하는 것’이라는 뜻으로 사용되었다고 추측된다. 이와 같이 법률 문언 그 자체로 의미를

관한 규칙을 지켰고, 저작물이 있는 본래의 사이트에서 그 저작물 이용에 관 한 정보를 얻기 위하여 적용한 업계에서 일반적으로 인정되는 기술의 사용을 방해하지 않았으며, 복제ㆍ전송 중단요구를 받은 경우 등에는 즉시 저작물에 의 접근을 차단한 경우 면책하고 있으며, (iii) 호스팅 및 (iv) 정보 검색엔진과 관련하여서는 위 (i)의 요건 충족을 전제로, 온라인서비스제공자가 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있을 때에는 그 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익 을 받지 않고, 침해 사실을 스스로 알게 되거나 복제ㆍ전송 중단요구 등을 통해 침해 사실 또는 정황을 알게 된 때 즉시 저작물의 복제ㆍ전송을 중단시 켰으며, 복제ㆍ전송의 중단요구 등을 받은 자를 지정하여 공지한 경우 면책 하고 있다.

이처럼 개정 저작권법에서 온라인서비스제공자의 유형이 세분화됨으로써 네 가지 유형에 속하지 않는 온라인서비스제공자에게는 면책이 인정될 수 없 고 결과적으로 더 엄격한 책임이 부과되었다는 주장도 있으나,⁴⁶⁾ 개정 저작 권법은 온라인서비스제공자가 저작권자와 침해 주장자 사이의 분쟁에서 책임 을 지지 않도록 하는 감면 사유를 보다 더 상세하게 규정하는 의미이지 온라 인서비스제공자의 부담으로 작용할 수는 없다. 또한 설령 문제가 되는 당해 온라인서비스제공자가 위 네 가지 유형 중 어느 하나의 면책 규정에 해당하 지 않는다고 하더라도 그것만으로 곧바로 책임이 인정되는 것은 아니고, 아 래에서 살펴보듯이 불법행위 이론에 따른 책임요건을 충족하여야만 비로소 책임이 부과되는 것이므로, 유형이 세분화되었다고 하여 더 엄격한 책임이 부과된 것이라고 보기는 어렵다. 다만, 위와 같은 규정은 유럽과 미국의 기준 을 모두 수용하는 형태로 입법화되어, 일응 보기에는 면책 범위가 넓은 것 같지만, 실제 온라인서비스제공자의 입장에서는 그 모든 면책조건을 갖추어 야 한다고 해석될 여지가 많아, 결과적으로는 면책이 중점이 아니라 면책조 건을 매개로 ‘규제’로 전용될 여지가 큰 모순적 입법이라는 비판도 제기되고

이해할 수 없을 뿐 아니라 관련 업계에서도 통용되지 않는 용어를 사용하는 것은 지양되어야 할 것이다.

46) 이대희, “한미 FTA와 온라인서비스제공자의 책임제한”, 소프트웨어와 법률 통권 제4호(2007), 122면.

있다.⁴⁷⁾ 아직까지 우리나라 판례 중에서 개정 저작권법 조항을 실질적으로 분석하여 면책조항의 범위를 판단한 사례는 없는 것으로 파악된다.⁴⁸⁾ 실제 사례에서 면책 규정의 구체적인 내용을 어떻게 해석할지에 따라 달라질 것이 지만, 위 조항에서 ‘표준적인 기술조치’ 등 추상적인 개념을 사용하고 있는 이상 규제로 전용될 여지가 전혀 없다고 할 수는 없을 것이다.

또한 저작권법은 온라인서비스제공자가 위와 같은 면책 요건을 만족하기 위한 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우에는 책임이 없다고 규정 하고 있다(제102조 제2항). 개정 전 저작권법은 복제ㆍ전송과 관련한 서비스 에 한정하여 기술적으로 불가능한 경우 면책되는 것으로 규정하고 있었는데, 개정 저작권법은 다른 유형의 서비스도 포괄하는 것으로 변경하였다. “기술적 으로 불가능한지 여부”에 관하여, 저작권 개정 전 종래 판례는 “저작권법 제

102조 제1항이 필요적 면책사유로 정하고 있는 ‘기술적으로 불가능한 경우’

는, 온라인서비스 자체는 이를 유지하는 것을 전제로 이용자들의 복제ㆍ전송 행위 중 저작권 등의 침해행위가 되는 복제ㆍ전송을 선별하여 방지하거나 중 단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이고, 따라서 비록 온라 인서비스 이용자들이 해당 온라인서비스를 이용하여 저작물 등을 복제ㆍ전송 함으로써 그 저작권 등을 침해하였다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그 와 같은 침해사실을 알고 저작권 등의 침해가 되는 복제ㆍ전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는, 온 라인서비스제공자는 해당 침해행위에 대한 책임을 면하게 된다.”고 판시한 바 있는데⁴⁹⁾, 현행법상 위 조항이 해석과 관련하여도 이러한 판례의 태도가 기

47) 박정훈, “유럽연합의 온라인서비스제공자 관리책임에 관한 법제: 우리나라의 법제 와 비교법적 관점에서”, 경희법학 제48권 제1호(2013), 567면 참조.

48) 소리바다 관련 사건(아래 제4장 제4절 2. 나.항 참조)에서는 온라인서비스제공자 의 면책조항의 적용범위에 관하여 상세히 분석하였으나, 이는 모두 개정 저작권법 시행 이전의 사례이고, 면책조항에 관해 비교적 자세히 검토한 웹하드 업체에 대 한 형사 판결(1심 : 서울중앙지방법원 2009. 2. 12. 선고 2008고단3683 판결, 2심 : 서울중앙지방법원 2011. 1. 11. 선고 2009노723 판결, 3심 : 대법원 2013.9.26. 선고

2011도1435 판결) 역시 개정 전 저작권법을 적용한 사례이다.

준이 될 수 있을 것이다.

개정 저작권법은 책임제한 요건을 갖춘 경우 또는 이러한 요건을 갖추기 위한 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우에는 필요적 면책사유로 변경하였다. 개정 전 저작권법에서는 이를 임의적 감면으로 규정하여 온라인 서비스제공자가 면책 요건을 충족하는 경우에도 법원의 재량에 따라 책임 인 정 여부가 달라졌고, 그 효과도 책임의 전부 면책 또는 일부 감경에 불과하 였으나, 개정 저작권법에서는 필요적 면책사유로 규정함으로써 법적 안정성 을 강화하였다.

다. 일반적 감시의무의 배제

저작권법은 온라인서비스제공자가 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어 나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 않는다는 규정을 추가하였다(저작권법 제102조 제3항). 즉, 온라인서비스 제공자가 면책되기 위하여는 법률에서 정한 요건을 이행하면 족하고 더 나아 가 적극적인 필터링이나 일반적인 모니터링까지 할 의무가 없음을 확인한 것 이다. 참고로 저작권 침해행위가 빈번하게 발생하는 특수한 유형의 온라인서 비스제공자의 경우에는 보다 강화된 필터링 의무가 부과되어 있다(저작권법 제104조, 아래 마.항 참조). 이는 EU전자상거래지침에 규정된 일반적 감시의 무 부과 금지(제15조)를 도입한 것으로 생각된다.

라. 침해 중단 등을 위한 조치

저작권법은 저작권 침해행위가 발생한 경우 그 침해 중단을 위하여 권리 자가 취할 수 있는 조치로 (i) 온라인서비스제공자에 대한 복제ㆍ전송행위의

49) 서울고등법원 2007. 10. 10.자 2006라1245 결정{소위 ‘소리바다 5 사건’ 항소심 결 정, 아래 제4항 제4절 2. 나. (1)항 참조}. 이 사건에서 법원은 신청인의 신청을 받 아들였으나, 2007. 11. 2. 신청인의 신청취하로 종결되었다.