미국에서의 간접책임 이론

가. 미국의 공동불법행위법 체계

미국법에서는 공동불법행위라는 표제 하에 공동기업체(joint venture and

joint enterprise), 협의된 행위(concerted action) 이외의 선택적 책임(alternative

liability) 및 제조물 책임의 특수문제로서 시장점유율에 대한 책임(market share

liability)까지 다루는 경우가 많다. 그러나 이는 모두 제1차적 책임(primary

292) 박인회, “온라인 서비스 제공자의 책임에 관한 소고”, 특별법연구 10권 전수안대

법관 퇴임기념(2012), 395면.

liability)이고, 제2차적 책임(secondary liability)에 관하여는 근래까지도 논의가 많지 않았다고 한다. 제2차적 책임은 다른 사람의 불법행위에 대하여 책임을 진다는 점에서 자기의 불법행위에 대하여 책임을 지는 제1차적 책임과는 구 별되고, 그 대표적인 예로는 대위책임(vicarious liability)과 민사 공모(civil conspiracy)²⁹³⁾, Restatement (Second) of Torts (1979) 제877조 (a)의 교사 내지 유인(inducement)²⁹⁴⁾, 동조 (b)의 방조(aiding and abetting)²⁹⁵⁾ 및 동조 (c)의 책 임²⁹⁶⁾이 있다.²⁹⁷⁾

특히 온라인서비스제공자의 책임과 관련하여 미국법상 지적재산권의 제2 차적 내지 간접침해 법리는 일반 불법행위법상 교사ㆍ방조와 Restatement

(Second) of Torts (1979) 제877조 (c)의 책임법리와 관련을 맺고 있는 기여책

293) 다른 사람과 공모하여 또는 그와의 공동의 계획에 따라 불법행위를 하는 경우

로, 요건은 공모와 불법행위이다.

294) 그가 문제된 행위를 직접 했더라면 불법행위를 구성할 것임을 알았거나 알았어

야 했음에도 그 행위를 지시하거나 유인한 경우로, 그 중 지시는 좁은 의미의 교 사로 볼 수 있고, 교사자가 주 행위자와 함께 책임을 진다는 점에 대하여는 별 이 론도 없다고 한다.

295) 다른 사람의 행위가 의무 위반(breach of duty)을 구성함을 알면서도 그에게 그렇

게 행위하도록 실질적으로 조력(assistance)하거나 촉진(encouragement)한 경우로, 공 모는 필요하지 않으나 실질적 조력이 필요하고 행위를 지시ㆍ유인할 필요는 없으 나 주된 행위자가 불법행위를 할 것임을 실제로 알아야 한다고 한다.

296) 다른 사람이 불법행위를 하고 있거나 할 것임을 알았거나 알 수 있었음에도 불

구하고 그로 하여금 자신의 주거 또는 시설을 사용하도록 한 경우로, 실질적 기여 라는 객관적 요건은 방조와 같으나 자신의 주거 또는 시설을 사용하도록 한 경우 로 그 태양이 제한되어 있고, 대신 현실적 인식이 아닌 의제적 인식만으로도 주관 적 요건이 충족된다는 점에서 차이가 있다고 한다.

297) 이동진, 註 168)의 논문, 508면. 미국법상 간접책임에 관한 보다 상세한 설명은,

김동진, 註 87)의 논문, 15~55면; 박태일, “미국에서의 온라인서비스제공자 책임론 의 정립과 발전 – 미국 노스캐롤라이나 대학 해외연수보고서 -”, 재판자료 제119집 (2010), 350~360면; 이동진, 註 168)의 논문, 508~518면; 황태정, “정보통신서비스제 공자의 책임에 관한 비교법적 고찰”, 인터넷 법률 통권 제28호(2005. 3.), 34~37면 등 참조.

임, 대위책임으로 논의되고 있다.

나. 기여책임

(1) 개요

미국의 판례에서 인정하고 있는 기여책임(Contributory Liability)은 “불법행 위에 참가하거나 이를 더 확장시킨 자는 주된 불법행위자와 마찬가지로 책임 이 있다”는 보통법상의 원칙에서 출발한 것으로,²⁹⁸⁾ 1871년 Wallace v. Holmes 사건 판결²⁹⁹⁾에서 유래한 법리이다.³⁰⁰⁾ 지적재산권 분야에서 이를 인정한 최 초의 판례는 Sega Enterprises Ltd. and Sega of America, Inc. v. MAPHIA 사 건³⁰¹⁾인데, 이 사건에서 법원은 온라인서비스제공자가 자신의 전자게시판에서 게임 소프트웨어의 복제물을 업로드, 다운로드 하도록 함으로써 이득을 얻었 다면, 실제 업로드나 다운로드가 이루어지는 것을 알지 못했다고 하더라도 불법행위에 실질적으로 기여한 책임이 인정된다고 판시하였고, 그 이후 Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc. 사건³⁰²⁾에서 인 식과 실질적 기여라는 기여책임의 두가지 요건을 명확히 하였다. 참고로 미 국 저작권법에는 기여책임에 관한 근거규정이 없지만 미국의 판례는 미국 특 허법 제271조 (b), (c)항의 규정³⁰³⁾을 유추적용하여 저작권 침해에 관해서도

298) 박준석, 註 10)의 책, 32면.

299) 29 F.Cas. 74(C.C.D. Conn. 1871) (No. 17,100).

300) Wallace v. Holmes 사건 판결 및 기여책임에 관한 미국 판례 소개에 관하여는 이

동진, 註 168)의 논문, 530~537면 참조.

301) 857 F. Supp. 679 (N.D. Cal. 1994. 3. 28).

302) 443 F.2d 1159 (2d Cir. 1971).

303) 35 U.S.C §271. Infringement of patent (b) Whoever actively induces infringement of a patent shall be liable as an infringer. (c) Whoever offers to sell or sells within the United States or imports into the United States a component of a patented machine, manufacture, combination or composition, or a material or apparatus for use in practicing a patented process, constituting a material part of the invention, knowing the

기여책임을 인정할 수 있다고 한다.

(2) 기여책임의 성립요건

이러한 기여책임의 요건은 (i) 서비스 이용자의 침해행위를 알았거나 알 수 있었을 것(know or should have known; actual knowledge or constructive

knowledge, 인식 요건)과, (ii) 그 침해행위를 유인, 유발하거나 그에 실질적으

로 기여하였을 것(induces, causes or materially contribution to the infringement, 실질적 기여 요건)이다.

기여책임이 인정되기 위한 (i) 인식 요건과 관련하여, 온라인서비스제공자 가 실제로 인식(actual knowledge)하는 경우에 한정되지 않고, 설령 실제로 인 식하지 못하였더라도 알 수 있을 정도의 추정적 인식(constructive knowledge) 만 존재하면 족하다. 다만, Sony Corp. of America v. Universal City Studios,

Inc. 사건³⁰⁴⁾에서 연방대법원이 특허법상의 이른바 “상업상 주요한 상품(staple

article of commerce)”의 원칙을 차용하여, Sony가 생산하는 VTR의 용도 상당 부분이 비침해적인 경우(substantial noninfringing use)에 해당하는 경우 Sony에 게 VTR이용자들이 위 VTR을 이용하여 Universal 등의 저작권을 침해하는 행

same to be especially made or especially adapted for use in an infringement of such patent, and not a staple article or commodity of commerce suitable for substantial noninfringing use, shall be liable as a contributory infringer.

304) 104 S.Ct. 774, 464 U.S. 417 (1984) : Betamax Case라고도 불리는 사안으로 1976 년 미국의 유니버셜시티 스튜디오사가 가정용 VTR 제조업체인 소니사를 상대로 녹화기기 사용자에 의한 저작권 침해에 대한 간접적 침해를 이유로 소송을 제기하 였다. 이에 대해 1985년 미국 연방대법원은 미국 저작권법 제107조를 적용함에 있 어, 개인적ㆍ가정용의 시간이동(time-shifting)만을 가능케 하는 VTR의 이용은 비영 리적, 비상업적인 이용이며 이는 공정사용으로 인정될 수 있다고 보았다. 즉, VTR 이용자에 의한 직접침해가 인정되지 않으며 VTR이 무단복제용으로 사용된다는 점 을 알 수 있었다 하더라도, 적법한 목적으로 VTR이 널리 이용된다면 간접적 저작 권 침해는 인정되지 않는다고 판단하였다. Sony 사건에 대한 보다 상세한 내용은, 박준석, 註 10)의 책, 458면 이하 참조.

위를 할 수도 있다는 추정적 인식(constructive knowledge)이 있던 것만으로는 곧바로 VTR공급자인 Sony에게 기여책임을 지우는 것은 선례에 반한다고 하 여 Sony의 책임을 부인한 이래, 당해 상품의 용도 상당부분이 비침해적인 경 우, 기여책임이 인정되려면 직접침해자의 침해행위에 대하여 서비스제공자가 실제 인식을 하였어야 한다는 해석이 따로 존재한다고 한다.³⁰⁵⁾

한편, (ii) 실질적 기여 요건과 관련하여, 단순히 시설(facilities)의 제공만으 로 충분한 것은 아니고, 타인의 침해행위를 통제할 수 있는 권리 및 능력이 요구된다.³⁰⁶⁾ 미국의 판례는 실질적 기여 요건을 비교적 쉽게 인정하고 있으 나, 개인PC, 인터넷브라우저, DSL 및 광대역 회선의 공급자의 경우 P2P를 통 한 저작권침해행위에 대하여 기여책임자로 인정하고 있지 않는 등 직접침해 행위에의 상당한 참여(substantial participation)³⁰⁷⁾를 요구함으로써 특정한 행위 가 기여행위가 된다고 긍정하는 데는 일정한 한계를 두고 있다고 한다.³⁰⁸⁾

다. 대위책임

(1) 개요

305) 박준석, 註 10)의 책, 33, 34면.

306) 김동진, 註 87)의 논문, 48, 49면.

307) 한편, Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc. 사건{76 F.3d 259, 264 (9th Cir. 1996) 판결에서는 직접침해자의 침해에 사용되는 침해 장소 내지 시설을 제공하는 것 (providing facilities)으로 족하다고 하여 이른바 “최소의 조건(lowest threshold)”만을 요구하고 있다고 할 수 있으며, 이러한 Fonovisa 법원의 해석에 따르면 온라인서비 스제공자는 자동적으로 이 부분 요건이 충족되게 되는 불합리가 있다는 비판이 있 다고 한다[Kenneth A. Walton, “IS A WEBSITE LIKE A FLEA MARKET STALL?

HOW FONOVISA v. CHERRY AUCTION INCREASES THE RISK OF THIRD-PARTY COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY FOR ONLINE SERVICE PROVIDERS”, Hastings Communications and Entertainment Law Journal(Summer 1997), p. 944 등{박준석, 註 10)의 책, 35면 각주38)에서 재인용}].

308) 박준석, 註 10)의 책, 34, 35면.

대위책임(Vicarious Liability)은 어떤 자가 타인의 불법행위를 통제할 권리 와 능력을 가지고 있고, 그 침해행위로부터 직접적인 경제적 이익을 얻고 있 는 경우에 인정되는 책임이다. 대위책임은 우리나라 법률상 사용자책임과 유 사한 이론으로, 침해자와 관여자 사이가 고용관계, 지시와 감독 및 복종관계, 지속적인 계약관계 등을 전제로 하고 있어 그 성립요건이 기여책임에 비하여 상대적으로 객관적이고 가치중립적이라고 할 수 있다.³⁰⁹⁾ 미국 법원은 소위 댄스홀 사건들³¹⁰⁾에서 댄스홀의 운영자는 침해행위를 감독할 권한과 능력이 있고 침해행위를 통해 유치한 고객들로부터 직접적 경제적 이익을 취하였다 는 점에서 대위책임이 있지만, 댄스홀 소유자인 임대인은 이러한 요건을 충 족하지 못하여 책임이 없다고 판단해 왔다. 이러한 법리가 온라인서비스제공 자에 대하여도 적용되어, 아래에서 살펴 볼 Napster 사건에서 대위책임에 근 거한 책임이 인정된 바 있다.

(2) 대위책임의 성립요건

이러한 대위책임의 요건으로는 (i) 침해행위를 통제ㆍ감독할 권리와 능력 이 있을 것(right and ability to control/supervise the infringing conduct), (ii) 당해 침해행위로부터 직접적인 경제적 이익을 얻을 것(financial benefit from the

infringement)이다. 기여책임과는 달리 침해행위에 대한 인식은 필요하지 않다

고 해석된다.

여기서 (i) 통제ㆍ감독권이란 일반적으로 계약이나 법률에 따라 인정되나, 실제 사업상 현실로부터 인정될 수도 있는데, 다만 그러한 통제ㆍ감독권을 이론상 보유하고 있더라도 실제적으로 그러한 권한을 행사하기 어렵다면 통 제ㆍ감독권이 부인될 수 있다고 한다.³¹¹⁾다음으로 (ii) 직접적 경제적 이익과

309) 성지용, “P2P와 저작권침해행위에 대한 간접책임론”, 재판과 판례 14집(2006), 31

면.

310) Dreamland Ball Room, Inc. v. Shapiro, Bernstein & Co., 36 F.2d 354 (7th Cir.

1929); Famous Music Corp. v. Bay State Harness Hourse Racing and Breeding Ass’n.

Inc., 554 F.2d. 1213(1977) etc.