第3章 온라인서비스제공자의 책임 근거에 대한 검토
第 1 節 온라인서비스제공자의 계약책임과 불법행위책임
(1) 온라인서비스제공자의 서비스 이용 약관에 따른 계약관계 형성
대부분의 온라인서비스제공자는 이용자에게 서비스를 제공하면서, 이용약 관이나 이용자 개인정보취급에 관한 약관에 대해 동의하도록 요구하고 있다.
따라서 온라인서비스제공자와 이용자 사이의 계약관계는 주로 이러한 약관의 내용에 따라 규율될 것이다.
(2) 온라인서비스제공자의 이용 약관 주요 내용
위에서 살펴본 바와 같이 온라인서비스제공자는 다양한 유형을 포섭하는 개념이고, 각각의 서비스 내용과 범위도 다르다. 따라서 각 온라인서비스제공 자의 이용약관 역시 각각의 서비스 내용, 범위에 따라 달라질 수밖에 없을 것이나, 대다수의 온라인서비스제공자는 주로 ① 계약의 성립, ② 회원정보의 보호, 관리 및 사용범위, ③ 회원에 대한 통지, ④ 회원의 법령 등 준수 의무 및 이용제한 근거, ⑤ 게시물의 저작권 귀속, ⑥ 유료 서비스의 이용, ⑦ 서 비스제공자의 책임제한 등을 약관의 내용으로 삼고 있다.131) 이에 덧붙여 각 온라인서비스제공자는 이용자에게 제공하는 서비스의 구체적인 내용도 약관 의 내용으로 기재하고 있으나, 일반적으로는 이러한 서비스 내용이 회사 측 의 일방적인 통지에 따라 변경되거나 축소될 수 있다는 점을 명시하고 있다.
(3) 온라인서비스제공자 개인정보취급에 관한 약관 주요 내용
해외의 온라인서비스제공자의 경우에는 온라인서비스 이용시 별다른 개인
131) 예를 들어, 국내 최대 포털 사이트인 네이버(www.naver.com)의 경우, 이용계약 체결, 회원정보의 변경, 개인정보보호 의무, 회사와 회원의 의무, 서비스의 제공과 변경, 게시물의 저작권, 책임제한 등을 내용으로 하는 “네이버 이용약관”을 비롯하 여, 유료 서비스 이용에 관한 “네이버 유료 이용약관”, 위치정보사업 또는 위치기 반서비스사업과 관련한 “네이버 위치정보 이용약관”, 개인정보보호에 관한 “개인정 보취급방침” 등을 운영하고 있다.
정보를 요구하지 않고 유효하게 작동하는 전자 우편 주소 정도만을 요구하고 있는데 비하여, 국내의 온라인서비스제공자의 경우에는 온라인서비스 이용시 생년월일, 주소, 전화번호 등을 비롯한 광범위한 개인정보를 요구하는 경우가 많다.132) 이에 따라 온라인서비스제공자는 다수의 회원의 개인정보를 보유하 게 되고, 이에 대해 개인정보보호법이 적용됨은 물론이나, 각 온라인서비스제 공자는 이와는 별도로 ① 수집하는 개인정보의 항목 및 수집방법, ② 개인정 보 수집 목적, ③ 개인정보의 제3자 제공, ④ 개인정보 취급위탁, ⑤ 개인정 보의 보관기간 및 파기 등을 정하고 있는 개인정보취급에 관한 약관을 별도 로 마련하고 있다.
(4) 기타 약관
온라인서비스제공자는 일반 이용약관과 개인정보취급에 관한 약관 외에도, 개별 서비스 내용에 따라 유료 서비스를 위한 이용약관, 청소년 보호정책 등 도 약관 내지 약관 유사한 형식으로 정하고 있다. 온라인서비스제공자가 제 공하는 서비스의 범위가 넓어지고 그 내용이 다양해지면서, 그에 따라 온라 인서비스제공자와 이용자 사이에서 적용되는 약관의 종류도 늘어나고 있다.
특히 최근에는 여러 온라인서비스제공자 단체나 상위 협회 등에서 온라인서 비스 제공시 적용될 수 있는 표준규약이나 약관을 정해 이를 준수하도록 지 도하기도 한다.
다. 생산자로서의 이용자와의 관계
(1) 온라인서비스제공자의 약관에 따른 계약관계의 형성
132) 다만, 모든 서비스 이용에서 개인정보를 요구하는 것은 아닌데, 일반적인 검색
등에는 정보를 요구하지 않고, 개인별 블로그나 온라인 쇼핑몰 이용 등 특수한 경 우에 요구하는 경우가 많다. 온라인서비스제공자는 이용자의 주민등록번호도 수집 해 왔으나, 개인정보보호법 제24조의 2 주민등록번호 처리의 제한 규정 신설로 주 민등록번호는 더 이상 수집할 수 없게 되었다.
온라인서비스제공자는 다수의 대중 이용자에게 가상공간을 제공하고, 각 이용자들이 서로 연결될 수 있도록 하는 도구를 제공해 주기는 하나, 직접 콘텐츠를 생산하거나 제공하는 역할을 수행하지 않는 것이 일반적이다.133) 온 라인서비스제공자는 생산자로서의 이용자가 게재한 정보 등을 저장하여 다른 소비자로서의 이용자에게 노출함으로써 정보가 이동할 수 있도록 도와줄 뿐 이며, 생산자로서의 이용자가 정보를 게시할 때 관여하지 않는다. 온라인서비 스제공자는 생산자로서의 이용자와 기본 계약을 체결하고, 여기서 생산자로 서의 이용자에게 광범위한 자유를 부여하며, 모든 책임을 실제 게재한 자에 게 부과한다. 이러한 계약관계 역시 약관으로 규율되는 경우가 많고,134) 온라 인서비스제공자는 약관에 생산자로서의 이용자를 통제할 수 있는 근거조항을 두고 있기도 하다.
온라인서비스를 이용하는 이용자는, 소비자의 입장에서 타인의 게시한 정 보를 이용함과 동시에 자기 스스로도 콘텐츠를 게시하여 생산자의 입장이 되 기도 한다. 이에 따라 온라인서비스제공자의 이용약관은 이용자가 게시한 정 보에 관한 내용도 담고 있는데, 주로 이용자가 게시한 콘텐츠 자체에 대한 저작권 등 권리는 여전히 이용자에게 귀속되나, 그에 대한 법률상 책임도 모 두 이용자가 부담하되, 해당 게시물이 법령에 위반한 경우 온라인서비스제공 자는 이를 통제할 수 있다는 내용으로 구성되어 있다.
(2) 온라인서비스제공자의 통제권 행사와 이용자의 권리
여기서 생산자로서의 이용자의 입장에서는 온라인서비스제공자의 통제행 위에 대해 자신의 합법적인 행위에 대한 부당한 통제라고 이의제기를 할 수
133) 최근에는 온라인서비스제공자 스스로 영화사, 방송사, 음반제작자 등과 직접적으
로 콘텐츠 제공에 관한 계약을 체결하고 서비스를 제공하는 경우도 증가하고 있 다. 이러한 경우에는 온라인서비스제공자 스스로 소비자로서의 대중 이용자에 대 하여 하자담보책임 등의 계약책임을 부담하게 될 것이다.
134) 예를 들어, 위에서 살펴본 네이버의 경우, 개별 서비스에 따라 “검색광고 서비스
이용약관”, “지식쇼핑 광고주 이용약관” 등을 운영하고 있다.
있을 것이다. 생산자로서의 이용자와의 관계에서 분쟁이 발생한 사례로, 소위
“손담비 미쳤어 UGC 동영상” 사건을 들 수 있다.135) 본 사안에서 원고는 자
신의 다섯 살짜리 딸이 가수 손담비의 “미쳤어”라는 노래를 따라 부르는 동 영상을 자신의 개인 블로그에 올렸다가 저작권 침해를 이유로 블로그 공간을 제공한 온라인서비스제공자로부터 게시 중단 조치를 당하자, 한국음악저작권 협회와 해당 온라인서비스제공자를 상대로 손해배상을 청구하였다.136) 이에 대하여 법원은 UGC 형태로 제작된 해당 동영상 게시까지 제한할 경우 표현 의 자유를 침해하고 다양한 문화ㆍ예술을 향유할 수 있는 자유를 지나치게 제약하게 될 것이라고 하면서 원고의 한국음악저작권협회에 대한 청구를 일 부 인용하였으나, 온라인서비스제공자에 대하여는, 저작권자의 요구가 있을 경우에는 저작물 게시를 중지시킬 의무가 있고 법령에 따라 해당 동영상 게 시를 중단했으며, 원고에게 재게시절차도 안내한 만큼 온라인서비스제공자로 서의 주의의무를 위반했다고 볼 수 없다며 손해배상 청구를 기각하였다.137)
2. 불법행위에 의한 온라인서비스제공자의 책임
가. 단순불법행위
온라인서비스제공자가 스스로 특정 저작물을 인터넷상에 게재하는 경우, 명예훼손이나 개인정보침해, 상표권침해 등에 해당하는 정보를 직접 게재한
135) 서울남부지방법원 2010. 2. 18. 선고 2009가합18800 판결.
136) 참고로 미국에서도 유사한 사례가 문제된 바 있었다{Lenz v. Universal Music Corp., 572 F. Supp. 2d 1150 (N.D. Cal. 2008)}. 이 사건에서 원고는 그녀의 어린 딸이 “Prince”라는 유명 가수의 노래를 따라 부르는 장면 약 30초가량을 녹화하여
YouTube에 게시하였는데, YouTube는 저작권 침해를 이유로 이를 차단하였다. 이에
원고는 잘못된 저작권 행사를 이유로 저작권자에 대해 소를 제기하였고, 법원은 저작권자가 통지 및 차단조치를 요청하기 전 해당 게시물이 공정사용(fair use)에 해당할 여지가 없는지 판단해야 한다고 판시하였다.
137) 이 사건에 관한 보다 상세한 설명에 관하여는, 우지숙, “저작권법상 온라인서비
스제공자에 대한 복제ㆍ전송의 중단 및 재개 요청 절차의 문제점에 관한 연구”, 계간 저작권 제89호, 저작권위원회(2010. 3.), 76, 77면 참조.
경우에는 온라인 서비스 제공자에게 특별히 적용되는 면책규정 없이 스스로 자신의 행위에 대하여 책임을 져야 한다. 이에 대한 근거규정은 민법 제750 조 불법행위책임이 된다. 한편, 국내외의 판례 중에는 온라인서비스제공자가 직접 게재 등의 행위를 하지 않았음에도 불구하고, 온라인서비스제공자의 서 비스 내용을 근거로 온라인서비스제공자에게 직접 불법행위 책임을 추궁하는 등 일정한 경우에는 온라인서비스제공자를 직접행위자로 의제하는 것과 같이 판시한 바 있다. 이러한 사례는 주로 이용자의 게재 등 행위가 저작물의 사 적 이용 등에 해당하여 불법행위를 구성하지 않는 경우인데, 이에 관하여는 아래 제3절에서 다시 자세히 살펴보도록 한다.
나. 공동불법행위
일반적으로 온라인서비스제공자는 이용자에게 가상공간이나 온라인에 접 속할 수 있는 소프트웨어 등 도구만을 제공하고, 이용자가 그와 같이 제공된 가상공간에 자유롭게 자신의 의견이나 상품 정보, 음악, 동영상 등을 게재할 뿐이다. 따라서 온라인서비스제공자가 단독으로 불법행위책임을 지게 되는 경우는 그리 많지 않고, 오히려 온라인서비스제공자는 일반 이용자의 행위에 가담한 형태로 불법행위책임을 지게 되는 경우가 있다. 즉, 아래 그림 <2>에 서 보는 바와 같이, 생산자(Uploader)의 행위가 제3자의 권리를 침해하는 경 우, 온라인서비스제공자는 생산자와 함께 제3자에 대하여 책임을 질 수 있다.