조인트벤처의 기본적 개념과 비슷한 공동의 사업형태는 고대의 이집트, 시리아, 페니키아, 바빌로니아에서도 찾아볼 수 있다. 그들 은 상거래를 개인이나 가족 단위로 하였기 때문에 대규모 상거래를 하고자 하는 경우 자본이 충분하지 못하였다. 대규모 상거래를 위해 서는 다른 가족이나 사람을 참여시킬 필요가 있었다. 이를 통해 자 본 집약적 상거래를 하였다.44)
로마법에서는 조합의 한 형태로 특정사업조합(societas alicuius negotiationis)이 인정되었다. 이는 한 종류의 특정한 사업을 하기 위한 조합이었다.45) 이는 낙성계약(Konsensualverträge)에 속하였 다. 로마법에는 1회적 거래를 위한 조합(societas rei uniusus)도
43) Louis K. Liggett Co. v. Lee, 288 U.S. 517, 541 (1933).
44) Burck, Principles of Roman Law and their Relations of Mordern Law, Rochester:
The Lawyers Co-operative Publishing Co.(1938), The Lawbook Exchange Ltd(Reprinted 2012), 112.
45) Burck(주 44), 40; Buckland/Stein, A Text-Book of Roman Law: From Augustus To Justinian, 3rd ed., Cambridge University Press 507 (2007)에 따르면 “이는 아 주 특정한 분야에서의 일종의 파트너십이었다”고 한다.
있었다.46)
나. 중세 유럽 상인법상 코멘다
중세 유럽에서는 국내외의 상거래가 급격히 성장하면서 상인들 의 법적인 요구사항도 증가하였다. 이에 부응한 것이 상인법(lex mercatoria)이었다.47) 상인법은 상인들이 자신들의 거래를 규율하 기 위하여 마련한 법의 집합체이다. 유럽의 상인들에게 공통되는, 수정된 로마법과 상관습으로 구성되었다.48) 상인법에는 상인들의 장기간 협력형태인 콤파니아(compania) 외에 코멘다(commenda)49) 가 있었다.50) 코멘다는 단기간의 사업에 자금을 조달하기 위한 공 동기업형태로서 사업의 완료와 함께 소멸하였다. 콤파니아의 구성원 은 인적 책임을 졌으나, 코멘다의 당사자는 제한적 책임만을 졌 다.51) 코멘다는 대개 그 기간이 단기인 사업계획의 존속에 결부되 어 있다는 점에서 오늘날의 조인트벤처와 매우 유사하였다.
다. 영미법상 파트너십
영국은 상황이 달랐다. 영국에는 로마법이 단편적으로 유입되었 다. 일찍이 상법적 요소가 들어 있는 고유한 법 이론과 관습법이 발 달하였다. 관습법에서는 ‘대리(agency)’52)라는 고유한 협력 제도가
46) Kaser, Das Römische Privatrecht, Bd.1, München: C.H.Beck(1955), 477.
47) Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press(1985), 333-356.
48) Berman(주 47), 339, 340, 353.
49) 베네치아에 머무는 자본 투자자는, 도시 밖으로 나가서 무역업을 하는 사업가에게 돈이 나 상품을 대주고, 그 사업가가 이윤을 내는 경우에 투자 대금이나 상품의 가치를 회수 하면서 이윤을 분배받고, 손실도 공동분담하는 계약이다. Istvan Sandor, The Emergence and Development of Limited Liability in the Field of the Company Law, http://www.kre.hu/portal/doc/sic/2009/sic4_16_sandor.pdf, 180.
50) Berman(주 47), 353.
51) Istvan Sandor(주 49), 180.
52) 대리(agency)는 영미법에서 발전한 제도로서, 우리나라를 포함한 대륙법계 국가의 대리 제도와 구별된다. 본 논문은 대륙법의 대리를 다루고 있지 않으므로, 대리라 함은 영미 법상 대리(agency)를 의미한다. Ragazzo/Moll, Closey Held Business Organizations, Thomson/West(2006), 7: 영미법에서 대리인은 본인을 위하여 행위를 하고 본인의 통
발달하였다.53) ‘대리’는 중세의 영국 상인들에게 핵심적 의미가 있 었다. ‘대리’에서는 대리인의 본인에 대한 신인의무(fiduciary duties)가 성립하였다. 대리 법리는 오랜 기간 로마법의 영향을 거 의 받지 않았다. 17세기에 해상무역의 증가함에 따라 비로소 상인 법이 영국 법원에 의하여 관습법에 녹아들기 시작하였다. 동인도회 사(East Indian Company)나 허든슨만회사(Hudson Bay Company) 와 같은 대규모 해상무역회사를 설립하기 위해서는 재원을 안정적 으로 조달하면서도 그 위험을 분산시킬 필요가 있었다.54) 상인법상 의 협력 형태와 영국 관습법상의 대리 원칙(principle of agency)은 쉽게 융합하지 못했다.
이 과정에서 파트너십(partnership) 제도가 생겨났다. 다른 한 편 해상무역의 발전을 위해 유연한 협력 형태가 필요하였다. 파트너 십은 이 요청에도 부응한 것이었다.55) 파트너십은 대리 원칙을 기 반으로 하였다.56) 영국에서 코멘다는 관습법 때문에 이용되지 못하 였다. 영국의 관습법은 대리의 원칙을 토대로 하였다. 대리의 원칙 은 수많은 거래 행위에 적용되도록 고안되었다. 단기간의 특정한 사 업을 위한 협력형태인 코멘다에는 적합하지 않았다. 또한, 대리에 있어서 신인의무(fiduciary duties)57)는 장기적 협력관계에 적합하
제를 받을 것을 본인(principal)과 대리인(agent)이 상호 간에 합의한 때에 대리관계 (agency relationship)가 성립한다. 대리인은 본인을 위해 행위를 하므로, 본인에 대하 여 신인의무(fiduciary duties)를 부담한다. 대리인은 본인의 사업을 하므로, 본인은 계 약과 불법행위에서 대리인의 행위에 책임을 부담할 수 있다. 대리관계의 성립요건인 합 의(agreement)는 계약을 수반할 수 있지만, 반드시 수반해야만 하는 것은 아니다. 예를 들어, 약인(consideration)은 계약의 성립에 필요하지만, 대리관계의 성립에는 필요하지 않다. 합의에는 일정한 형식이 없다. 대리관계의 성립요건이 존재하는 한, 당사자들이 대리관계를 성립하고 있다고 이해했는지, 그 관계의 성립을 바랐는지는 중요하지 않다.
53) Fridman, The law of agency, 7th ed., Toronto: Butterworths(1996), 5.
54) Nichols(주 2), 428.
55) Holdsworth, A History of Englich Law(Vol. 12), London: Methuen & Co.
Ltd(1938). 411.
56) Holdsworth(주 55), 411. ‘대리’의 엄격한 신인의무는 파트너의 파트너십에 대한 관계 에 전용되었고, 영국 법원은 그때까지의 관습법을 변경하는 것에 원칙적으로 반대했다.
57) 통일파트너십법(UPA, 1916) 하에서 형성된 판례법은 일반 파트너(general partner)가
였지만, 하나의 사업계획을 실행하고자 하는 단기적 협력관계에는 어울리지 않았다. 영국의 법원은 대리 원칙과 신인의무를 고수하였 고, 신인의무58)는 파트너의 다른 파트너와 파트너십에 대한 관계에 적용되었다.59) 이 과정에서 파트너십 제도가 발전하였다.
조인트벤처가 계약법의 원리(계약해석의 원리)로부터 발전하지 못한 다른 이유는 법관의 형식주의적 원칙(formalistic principles) 이다.60) 1770부터 1870년까지의 기간 동안 대단히 수동적으로 해 석하는 법관의 형식주의적 견해가 중요한 역할을 하였다.61) 이 시 기의 법원은 당사자들이 계약에 명시하지 않은 그 어떤 것에도 계 약의 의미를 부여하지 않고, 정당한 결론을 낸다는 이유로 계약에 개입하기를 거부하였다.62) 나아가 법원은 계약 당사자가 어떠한 동 기에서 문제의 계약과 같은 약정을 하였는지를 조사하지 않고, 권리 를 절대적인 의미로(in absolute terms) 이해하는 경향이 있었다.63) 이는 법관이 대리의 신인의무를 바라보는 관점에 영향을 미쳤다. 법 관들은 현실의 구체적 협력관계에 신인의무를 무제한으로 적용함으 로써 파트너십으로 보든가, 그렇지 않으면 그 협력관계가 대리 원칙
파트너십과 다른 파트너에게 부담하는 의무를 네 가지로 들고 있다. ⅰ) 파트너십의 기 회유용 금지, 파트너십과의 경쟁금지 또는 파트너십에 대한 이익상충행위 금지로 정의 되는 충실의무, ⅱ) 성실 및 공정의무, ⅲ) 파트너십의 경영에 적절한 주의를 기울일 신 중의무, ⅳ) 파트너십과 그 사업에 중요한 정보를 공개할 의무로 구성된다. UPA(1997) 는 UPA(1914)와 달리 일반 파트너의 신인의무의 내용을 충실의무와 신중의무로 국한 하고 있으며, UPA상의 충실의무를 세 가지 유형으로 제한하고 있다. 즉, UPA(1997)상 충실의무의 내용은, 파트너십에의 보고 및 보관의무, 이익상충거래 금지, 파트너십과의 경쟁금지로 한정하고 있다.
58) 파트너십에 있어서 신인의무에 관하여 상세한 것은 양기진, 투자전문회사의 사원간 법 률관계에 관한 연구: 효율적인 지배구조에 대한 고찰을 중심으로, 서울대학교 대학원 (2007), 58.
59) 파트너십에서 파트너 간의 신인의무는 ‘대리인’과 ‘파트너십’ 사이의 연결점일 뿐 아니 라 ‘파트너십’의 가장 중요한 교의이다[Holdsworth(주 55), 424 이하 참조].
60) Weissburg, “Reviewing the Law on Joint Ventures with an Eye toward the Future”, 63 Southern California Law Review 487, 511 (1990).
61) Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press (1979), 388.
62) Atiyah(주 61), 389.
63) Atiyah(주 61), 389.
과 일치하지 않는다는 이유로 일반적인 신인의무를 포기하든가 양 자 중에서 택일하였다.64) 협력관계가 특정한 일회적 사업을 대상으 로 하는 경우 신인의무를 제한적으로 적용함으로써 그 협력관계를 조인트벤처로 구성하는 것을 고려하지 않았다. 계약법의 관점에서도 조인트벤처나 이와 비슷한 계약은 모두 파트너십 계약으로 이해되 었다.65) 이후 국제적 상거래가 지속하여 성장하는 과정에서도 파트 너십법은 신인의무를 포기하지 않고 경제적 변화에 계속하여 적응 하였으며, 그만큼 조인트벤처가 생성, 발전할 여지는 없었다.
19세기 초에 미국에서 법적 책임이 제한되는 공동의 사업형태 로 회사(corporation)가 새롭게 등장하였다. 이후 회사는 미국에서 가장 선호하는 단체법적 사업 형태로 성장하였다.66) 1890년에 영국 에서 파트너십에 관한 법을 통합하여 파트너십법(Partnership Act) 이 제정되었다. 이는 미국이 1914년에 통일파트너십법(Uniform Partnership Act, UPA)67)을 제정하는 데 토대가 되었다.68) 19세 후반부터 20세기 초까지에 미국의 법원은 세기 전환기의 경제적 도
64) Weissburg(주 60), 511.
65) Tegen, Joint Venture-Vertrag und Projektträgergesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, Frankfurt am Main: Perter Lang(1998), 42(각주 76).
66) Nichols(주 2), 248.
67) 통일파트너십법(Uniform Partnership Act, UPA)은 1914년에 제정된 후, 1993년과 1994년에 각각 개정되었고, 가장 최근에는 1997년에 개정되었다. 이같이 개정된 통일 파트너십법은 공식적으로는 Uniform Partnership Act(개정연도)의 형식으로 표기된다.
Uniform Partnership Act(1997)는 2015년 기준으로 37개 주에서 입법화되었다[이에 관하여 자세한 것은 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws(NCCUSL)의 홈페이지 참조]. 개정 통일파트너십법(Revised Uniform Partnership Act, RPUA)는 1914년의 통일파트너십법(UPA)을 제외한 모든 개정 통일 파트너십법을 포함한다. UPA와 RUPA는 파트너십의 형태, 파트너십 재산의 소유권, 신 인의무의 평가, 파트너십 분쟁의 해결과 파트너십의 종료 등에 관한 원칙들을 규정하고 있다. 그러면서도 이러한 원칙이 파트너들의 개별적인 합의로써 수정되는 것을 허용하 고 있다. RUPA는 파트너십 협약(partnership agreement)이 제정법상의 임의규정 (default rules)을 수정할 수 있는 범위 또는 정도에 관하여 UPA보다 더 상세히 정하 고 있다. 또한, RUPA는 파트너십을 개인들의 집합이라기보다 단일체(an entity)라고 명 확하게 정의함으로써 파트너십의 법적 성질 자체를 명확히 하고 있다.
68) Reuschlein/Gregory, The Law of Agency and Partnership, 2nd ed., Minnesota:
St. Paul (1990), 246.