4) 소결
따라서 프로젝트회사가 설립된 이후 사원이 변경되지 않았고, 사 원들 모두가 동시에 조인트벤처 계약의 당사자들인 경우에는, 정관 의 단체적(실체적)인 개별 구성요소를 객관적으로 해석할 합리적인 이유가 없다고 한다.157) 이 경우에 조인트벤처 계약의 규정을 고려 하여 정관을 개별적으로 해석하는 것이 당사자들의 의사에 합치한 다. 오늘날 사원 수가 적고 폐쇄된 유한회사에서는 사원 간 합의를 정관의 해석에 끌어들이는 것이 종종 인정된다고 한다.158)
2. 사원 간 합의로서 조인트벤처 계약
여기에서 예시적으로 들고 있는 약정은 종종 조인트벤처 계약 의 대상이 된다. 부진정 정관요소는 특히 의결권합의, 경쟁 금지, 사 원총회의 구성에 관한 약정이다.162)
나. 사원 간 합의의 적법성
사원 간 합의(Gesellschaftersvereinbarungen)163)란 유한회사 사 원들의 합의로서 회사 내에서 그들 사이의 법률관계 또는 그들의 회 사에 대한 법률관계에 관한 것이지만, 정관에 기재되어 있지 않은 것을 의미한다.164) 사원 간 합의는 유한회사 정관과 병행할 수 있다 (통설).165) 이는 독일 제국법원(RG)에서부터 인정되었다.166) 적법성 의 논거는 사적 자치다. 회사법의 강행규정에 위배되지 않는 한, 사 적 자치의 구현으로서 사원들은 사원 간 합의의 내용을 자유롭게 형성할 수 있다. 사원 간 합의는 회사 설립 전에도 설립 사원들이 체결할 수 있어, “회사법에서 일상적으로 사용되는 제도”이다.167) 정관의 부진정 구성요소는 정관에 기재하는 대신 병행계약에서 규율할 수 있다.168) 정관의 진정한 구성요소도 유한회사법의 강행규 정에 위배되지 않는 한 병행계약의 대상이 될 수 있다.169) 사원 간
162) Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §3 Rn.69.
163) 유한회사의 경우에는 구성원이 사원이므로 ‘Gesellschaftersvereinbarung’을 ‘사원 간 합의’로 번역하고, 주식회사의 경우에는 구성원이 주주이므로 이를 ‘주주 간 합의’로 번역한다.
164) Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.16. 이는 사원협약(Gesellschafterab- sprachen), 병행계약(Nebenverträge), 병행협약(Nebenabsprachen), 병행합의(Neben- vereinbarungen)로 불리기도 한다. 이는 병행계약·협약·합의는 부수계약·협약·합의로 번역할 수도 있으나, 조인트벤처 계약이 정관에 대하여 부수적이라고 보는 것은 적절 하지 않다.
165) Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.116; Baumbach/Hueck/Fastrich, Gmb- HG 19. Aufl. §3 Rn.57.
166) RGZ 82, 299; RGZ 112, 275, 277; RGZ 151, 324에서 “유한회사 사원들은 서로 간 에 특별한 형식 없이 독일 민법 제705조에 따른 조합법적 협약을 법적으로 유효하게 체결하여 자신들의 현재 이미 설립되어 있거나 장래에 설립될 유한회사에 대한 관계 를 규율할 수 있다”고 하였다.
167) Hoffmann/Becking(주 123), 442.
168) Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §3 Rn.71.
169) Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.121; Scholz/Emmerich, GmbHG 10.
합의의 대상에는 의결권 행사에 관한 내용(의결권합의)이 포함된다 (통설).170) 그 밖에 이사회의 구성과 업무집행, 지분양도 시의 제공 의무, 우선매수권, 이익배분의 수정과 경쟁금지에 관한 사항도 사원 간 합의의 대상이 된다.171)
사원 간 합의의 내용적 한계는 일반적인 민사법 규정[독일 민 법 제134조(법률상 금지), 제138조(선량한 풍속 위반의 법률행위:
폭리)], 회사법의 강행규정(독일 유한회사법 제3조 제1항, 제47조 제4항) 등이다. 독일 제국법원(RG)은 사원 간 합의가 정관상의 양도 금지조항에 저촉되는 경우에 공서양속에 위배되는 방식으로 양도금 지조항을 우회한다는 이유로 무효로 보았다.172) 독일 연방대법원 (BGH)은 법률행위가 정관 규정을 우회하는 경우 그 법률행위가 독 일 민법 제134조에 따라 무효인지는 해당 규정의 내용과 목적에 따 라 판단해야 한다고 한다.173)
다. 사원 간 합의로서의 조인트벤처 계약의 특수성
공동기업(Gemeinschftsunternehmen)에 병행하는 기본합의(Grund- vereinbarungen)도 사원 간 합의 또는 병행계약에 해당한다.174) ‘기 본합의’나 ‘컨소시엄계약’이라는 표현은 주로 유한회사의 지배에 관 하여 사용되고,175) ‘조인트벤처 계약’이라는 표현은 거의 사용되지
Aufl. §3 Rn.71.
170) BGHZ 48, 163; 대표적으로 Zöllner, “Zu Schranken und Wirkung von Stimmbin- dungsverträge, insbesondere bei der GmbH”, ZHR 155(1991), 168; Baumann /Reiss, “Satzungsergänzende Vereinbarungen und Nebenverträge im Gesell- schaftsrecht - eine rechtstatsächliche und rechtsdogmatische Untersuchung”, ZGR 1989, 157, 184.
171) Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §3 Rn.72.
172) RGZ 69, 134, 137.
173) BGH WM 1990, 227. 독일 민법 제134조 [법률상 금지] 법률의 금지에 위배되는 법 률행위는, 그 법률로부터 달리 해석되지 않는 한, 무효이다.
174) Baumann/Reiss(주 170), 162; Hoffmann/Becking(주 123), 442, 444; Martinek(주 115), 229; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.117; Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §3 Rn.72.
175) Zutt, “Stimmbindungen gegenüber Dritten - Ergebnisse einer Umfrage”, ZHR
않는다.176) 하지만 조인트벤처 계약은 내용상 이유로 프로젝트회사 정관과 병존하므로 법적 성질이 채권법적 병행계약으로서의 ‘사원 간 합의’에 해당한다고 보는 것이 통설이다. 조인트벤처 계약은 통 상의 사원 간 합의와 비교하여 특수성이 있다. 조인트벤처 계약에는 공동 사업의 3단계 총체적 개념(구상)이 반영되어 있어, 그 내용이 프로젝트회사의 회사법적 관계에 관한 규정으로 국한되어 있지 않 다.
1) 조인트벤처 계약으로 도피
정관에서는 필수적인 형식적 사항만 규정하고, 구체적인 사항은 조인트벤처 계약에서 광범위하게 정하는 경우가 종종 있다. 이같이
“조인트벤처 계약으로 도피”하는 이유는 등기에 의한 공시를 피하 고, 원칙적으로 조인트벤처 계약은 공증인의 공증 없이 비공식적으 로 변경할 수 있기 때문이다.177)
2) 프로젝트회사의 사업목적과 특수한 관련성
유한회사 정관과 병존하는 사원 간 합의의 법적 성질은 민법상 내적 조합이다(통설). 사원 간 합의로써 당사자들 사이에는 순수한 채권법적 관계가 성립한다.178) 그런데 조인트벤처 계약의 법적 효력 은 순수한 채권법적인 사원 간 합의를 넘어선다. 조인트벤처 계약은 당사자들 사이에서 최상위개념에 해당하는 독특한 계속적 채권관계 이다. 사원들 사이의 관계에 관한 사항뿐 아니라, 프로젝트회사가 활동해야 할 분야를 정하고, 나아가 프로젝트회사의 사업대상과 범 위를 처음부터 한정하고 있기 때문이다.179) 원칙적으로 조인트벤처
155, 213에 따르면 “실무에서는 컨소시엄계약이라는 용어가 기업의 의결권합의로 빈 번하게 사용된다”고 한다.
176) Martinek(주 115), 229에서 ‘조인트벤처 계약’이라는 표현을 사용한다.
177) Gansweid(주 124), 62.
178) Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 19. Aufl. §3 Rn.56.
179) Hoffmann/Becking(주 123), 444.
계약의 프로젝트와 관련성(Projektbezogenheit)이 있는 경우에 비 로소 프로젝트회사의 사업대상이 될 수 있다. 프로젝트회사가 프로 젝트와 특수하게 연관되어 있기 때문에, 조인트벤처 계약의 조종과 조정기능이 가능하고, 프로젝트회사가 조인트벤처 협력의 일종의 집 행기관으로 수단화되는 것이 정당화된다.180)
3) 최상위개념으로서 조인트벤처 계약
조인트벤처 계약은 법적 성질이 사원 간 합의라고 하더라도, 통 상의 사원 간 합의에 부여되는 후순위의 의미까지 있는 것은 아니 다. 조인트벤처 계약에는 설립 사원들의 협력의사가 담겨 있고, 공 동 사업의 전체적 구상(개념)이 명시되어 있으며, 매우 광범위한 내 용이 규정되어 있어, 조인트벤처 계약은 당사자들 사이의 핵심 협약 이다.181) 복수의 기업은 조인트벤처 계약에 근거하여 공동의 자회사 를 통해 경제적으로 결합하여 활동해 간다. 조인트벤처 계약은 공동 사업의 총체적 구상(개념)을 규율하는 중요한 기능을 한다는 점에서 종래의 사원 간 합의와 크게 구별되고, 프로젝트회사의 사실관계에 서 핵심적으로 중요하다.
라. 사원 간 합의로서 조인트벤처 계약의 내용
조인트벤처 계약의 내용 가운데 프로젝트회사 관련 사항으로는 특히 자본금 증액 합의, 의결권합의, 기관구성이나 이익배분, 우선매 수권에 관한 합의 등이 있다. 정관에 관련 규정이 있으면 문제 되지 않는다. 조인트벤처 계약에만 있는 경우에 프로젝트회사의 설립 이 후에 어느 정도까지 유효하여 실행 가능한지가 문제이다.
1) 의결권합의
의결권합의란 사원이 장차 의결권을 행사하는 방법이나 내용,
180) Tegen(주 147), 209.
181) Martinek(주 115), 221.
제한 등을 정한 합의를 말한다. 의결권합의는 원칙적으로 허용되나, 회사법의 범위 내에서 구속력이 인정된다.182) 조인트벤처 계약에서 는 개별 규정과 정관이 충돌하는 경우 사원들이 정관을 변경하는 의결을 하도록 의무(정관변경의결의무)를 부과하는 우선 조항을 종 종 규정하고 있다.183) 조인트벤처 계약과 정관의 모순을 피하기 위 함이다. 정관변경의결의무는 당사자들의 중요한 관심사항이고,184) 적법하다.
유한회사 정관의 변경에는 사원총회결의, 결의에 대한 공증인의 공증, 결의의 등기가 필요하다. 정관변경의결의무 자체는 정관을 변 경하는 효력이 없다.185) 사원이 조인트벤처 계약과 다르게 의결권을 행사할 가능성이 아직 남아 있기 때문이다.186) 의결권 행사의 실제 행위가 아직 남아 있는 단계에서는 정관 변경과 같이 공시할 필요 가 없으므로,187) 형식 요건은 없다.
그 밖에도 조인트벤처 계약에서 종종 당사자의 지분에 따라 프 로젝트회사의 기관을 지명할 권한을 정하고 있다. 정관 밖에서 업무 집행자, 이사와 감사의 선임에 관하여 합의할 수 있다. 이 합의는 정관 기재 없이도 허용된다.188)
2) 지분양도의 제한
조인트벤처에서 당사자가 누구인지는 대단히 중요하다.189) 조인
182) BGHZ 48, 163, 170에 따르면 의결권합의는 그 이행 가능성과 관련하여 소구할 수 있고, 민사소송법 제894조에 따라 강제집행을 할 수 있다. 이와 달리 RGZ 160, 257, 262는 이행청구 대신 손해배상청구만 인정하였다.
183) Martinek(주 115), 229; Langefeld-Wirth(주 117), 145.
184) Langefeld-Wirth(주 117), 145.
185) Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.16 이하.
186) 의결권합의는 사원총회결의의 자유에 영향을 주지 못한다. Rowedder/Schmidt-Leithoff/
Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. §47 Rn.25 참조.
187) Fleck, “Schuldrechtliche Vereinbarungen im Entscheidungsbereich der Gesell- schafter”, ZGR 1988, 107, 114 이하.
188) Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.120; Hoffmann/Becking(주 123), 459 이하.
189) Endres, “Joint Ventures als Instrument internationaler Geschäftstätigkeit”, WiSt