기본정관의 해석과 관련하여 1961년 Irwin v. West End Development Company 판결64)은 “기본정관에 합리적 의미를 부여 하는 방식으로 기본정관을 해석해야 한다”고 하였다. 기본정관을 해 석하는 데에 있어서 부속정관이나 주주 간 계약, 조인트벤처 계약을 고려할 수는 있지만, 이것은 이런 고려 과정을 통해 합리적인 결론 을 도출할 수 있는 경우로 한정된다.
3) 선택사항 관련 규정방식의 충돌 가능성
선택사항은 기본정관이나 부속정관에서 정할 수 있다.65) 부속 정관 대신 주주 간 계약에서 규율하는 것을 허용하는 제정법도 있 다.66) 선택사항을 주주 간 계약에서 규정할 수 있되 그 계약 규정 을 기본정관이나 부속정관의 구성 부분으로 하도록 회사법에서 규 정하고 있는데도, 선택사항을 규정한 주주 간 계약(또는 조인트벤처 계약)이 기본정관이나 부속정관에 포함되지 않은 경우 그 효력이 문 제이다. 법원은 주주 간 계약에 규정된 선택사항이 제3자의 이익이 나 소수주주의 법적 지위를 침해하지 않는 한 그 선택사항은 유효 하고,67) 조인트벤처 계약에서도 마찬가지라고 한다.68) 이런 상황은 조인트벤처 계약과 기본정관의 공존으로 말미암아 발생하는 것이고, 규정 사이의 직접적 충돌은 아니다.
가. 프로젝트회사의 부속정관
부속정관(bylaws)은 회사의 조직, 회사의 주주들에 대한 관계 그리고 주주들 상호 간의 관계를 규율한다. 실무에서 널리 사용되고 있고, 일상 업무의 수행과 회사 내부의 의사결정 절차 등을 규정한 다.69) 부속정관은 주주들 상호 간, 주주들과 회사 사이의 계약에 해 당한다.70) 회사 관련 중요사항을 규정하고 있기 때문에 ‘기본적인 주주 간 계약’이라 불린다.71) 회사는 부속정관을 형성하는 계약상 합의의 당사자이므로72) 부속정관에 따라 의무를 진다.73) 부속정관 의 내용은 자유롭게 정할 수 있으나,74) 제정법이나 기본정관을 위 반해서는 안 된다.75)
부속정관은 승인(adoption)이 필요하다. 보통법에 따르면 부속 정관의 승인권과 보충권이 주주들에게 있어 최초의 주주총회에서 승인이 이루어지지만,76) 제정법은 최초의 이사회 회의 또는 이사들 이 부속정관을 승인하도록 규정하고 있다.77) 부속정관은 특정한 형 식 없이 변경할 수 있고, 제3자가 열람할 수 없다. 주주들은 경쟁 상 이유 등에서 내부 사정을 외부로 공개하기를 꺼린다. 이 때문에 기본정관에서는 종종 의무적인 필수사항만 규정한다.78)
69) Ulmer-Behrens, GmbHG Großkommnentar, 2. Aufl., Morh Siebeck(2014), Einl.
Rn.654.
70) Rotary Club of Chicago v. Harry F. Shea Co., 458 N.E.2d 1002 (Ⅲ. App. Ct.
1983); Cabanellas(주 14), 318, 319.
71) Weona Camp. Inc. v. Gladis, 457 A.2d 153 (Pa. Commw. Ct. 1983).
72) Lewis/Cirulnik(주 14), 148.
73) Cabanellas(주 14), 318, 319.
74) New York 주의 N.Y.Bus. Corp. Law §601과 같이 과반수의 주에서 다음과 같이 규정 하고 있다: “부속정관은 회사의 사업, 그 업무의 수행, 주주의 권한, 회사의 권리와 권 한, 그 주주, 이사와 임원의 권리와 권한에 관하여 이 장 또는 이 주의 다른 법령 또는 설립인가와 모순되지 않는 규정을 정할 수 있다.”
75) N.Y. Business Corporation Law §601; Fla. Stat. §607.0206(2).
76) Bagley v. Reno Oil Co., 50 A. 760 (Pa. 1902).
77) Colorado, Colo. Rev. Stat., §7-5-109; Massachusetts, Mass. Gen. Law, Chapt.
156 B, §17; Texas, Tex. Bus. Corp. Act Ann., Art. 2.23.
78) Gordon, Florida Corporation Manual, Bd. 1, Salem, New Hampshire(1994), Chapt.
7, 5.
프로젝트회사로서의 폐쇄회사에서도 마찬가지다. 그런데 부속정 관을 승인할 권한이 이사들에게 있어도, 폐쇄회사의 이사들과 주주 들이 인적 구성에서 일치하는 경우 주주들의 승인을 이사들의 승인 으로 볼 것이다.79)
나. 조인트벤처 계약과 부속정관의 우열
조인트벤처 계약과 부속정관이 같은 대상에 관하여 서로 다른 내용으로 규정하고 있는 경우에 부속정관이 조인트벤처 계약보다 위계적 우위에 있는지가 문제 된다. 부속정관이 기본정관과 함께 프 로젝트회사의 진정한 정관 또는 헌법을 구성한다는 점 때문에 부속 정관이 우위라고 생각할 여지가 있다.
그러나 부속정관은 기본정관과 달리 회사설립의 기능이 없 고,80) 주주들 사이의 계약이다.81) 부속정관의 규정은 예를 들어 주 주의 회사에 대한 동산양도의무와 같은 순수한 계약적 규정과 회사 조직 관련 규정으로 구분된다.82) 과반수의 주에서 주주 간 계약, 따 라서 조인트벤처 계약으로써 폐쇄회사의 내부적 업무를 규율하는 것이 허용되고 있다. 양자 모두 회사의 내부 조직에 관한 선택사항 을 규율할 수 있다. 주주 모두가 조인트벤처 계약에 서명하였다면, 조인트벤처 계약은 부속정관과 똑같은 법적 효력이 있다.83)
다. 조인트벤처 계약과 부속정관의 충돌
당사자들은 계약 목적의 실현 수단으로 폐쇄회사를 설립하고
79) Manufactures' Exhibition Bldg. Co. v. Landay, 76 N.E. 146 (1905).
80) Norton, “Adjustment and Protection of Shareholder Interests in the Closely Held Corporation in Texas”, 39 Southern Methodist University Law Journal 781 (1985)에서 부속정관을 회사설립의 효력이 없는 회사계약의 하나로 이해한다.
81) Rotary Club of Chicago v. Harry F. Shea & Co., 458 N.E.2d 1002 (Ⅲ. App. Ct.
1983); The Florida Bar v. Town, 174 So.2d 395 (Fla. 1965).
82) Bechtold v. Coleman Realty Co., 79 A.2d 661 (Pa. 1951); Swanson v. Shockley, 364 N.W.2d 252 (Iowa 1985). 이에 반대하는 견해로는 Norton(주 80), 781.
83) Nordin v. Kaldenbaugh, 435 P.2d 740 (Ariz. Ct. App. 1967); Elsburry Equipment Co. v. Short, 211 N.E.2d 463 (Ⅲ. App. Ct. 1965).
폐쇄회사의 운영에 영향력을 행사하고자 하기 위해서 조인트벤처 계약은 폐쇄회사와 공존한다.84) 오늘날 대부분 주의 제정법은 임원 의 권한이 주주 간 계약에 의하여 제한되는 것을 허용하고 있다. 부 속정관에 유보된 내용을 주주 간 계약으로써 규율하는 것을 허용하 는 주들도 그 공존을 폐쇄회사로 한정하기도 한다.85) 조인트벤처 계약은 주주 간 계약으로서 원칙적으로 프로젝트회사로서의 폐쇄회 사 부속정관으로 전환되어 부속정관이 될 수는 있다. 그러나 이때는 조인트벤처 계약의 변경에 부속정관의 변경에 관한 규정이 적용된 다. 실무에서는 거의 발생하지 않는 이유이다.86)
통상 부속정관과 조인트벤처 계약 사이에 충돌이 발생하지 않 는다. 그 이유는 첫째, 양자의 기능이 달라 규율 대상이 거의 겹치 지 않기 때문이다. 부속정관은 폐쇄회사의 내부적 사항87), 회사의 주주들에 대한 관계 및 회사의 경영 등을 주로 규율하고,88) 프로젝 트의 실현과 관련하여 직접 규정하지 않는다. 그 반면 조인트벤처 계약은 특정한 프로젝트를 공동 협력의 사업계획으로 실행하는 것 과 계약당사자들의 프로젝트 전체에 관한 의무(프로젝트 촉진 의 무), 불가항력의 경우에 프로젝트 실현에 관하여 정하고 있다. 이러 한 기능상 차이 때문에 조인트벤처 계약과 부속정관은 통상 규정 대상이 서로 다르다. 부속정관과 조인트벤처 계약이 같은 대상을 규
84) Hooton(주 39), 1024.
85) 델라웨어 주 일반 회사법 제354조 폐쇄회사의 주주 간 서면합의 또는 회사의 기본정관 이나 부속정관의 규정이 회사의 경영 또는 배당금의 결정과 지급 또는 다른 이익의 분 배 또는 이사나 임원의 선임 또는 회사에 의한 주주의 고용 또는 분쟁의 중재를 포함하 지만, 그것에 국한되지 않는 회사의 업무에 관한 합의 또는 규정은 그것이 합의의 당사 자나 회사의 주주들이 마치 회사를 파트너십처럼 취급하거나 주주 간 또는 주주와 회사 간의 관계를 파트너 사이에서만 적절한 방법으로 조종하려는 시도라는 이유로 무효로 되지 않는다.
86) Elsing, “Joint Ventures in den USA”, in: Langefeld-Wirth(Hrsg), Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr: Praktien und Vertragstechniken interna- tionaler Gemeinschaftsunternehmen, Heidelberg(1990), 587.
87) Cheney v. Canfield, 111 P. 92 (Cal. 1910); Kendler v. Rutledge, 396 N.E.2d 1309 (Ⅲ. App. Ct. 1979).
88) Fletcher Cyc. Corp., Vol. 8, §§4210, 4210.10.
정할 수는 있다. 실제로 조인트벤처 계약이 경영진의 구성과 권한 배분, 지분양도 등 부속정관에 포함되는 사항을 규율할 때에는 양 규정이 충돌할 수 있다.89)
둘째, 부속정관에서는 회사법과 다른 내용을 규정하지 않고, 회 사법과 다른 내용은 주주 간 계약에서 규정한다. 부속정관이 무효로 되어 회사의 기능이 위협받는 일이 없도록 하기 위함이다.90) 주주 간 계약에서 이사 권한의 제한, 지분양도 시의 제공의무 등에 관하 여 회사법의 일반 원칙과 다르게 정하는 경우 회사법에 위배될 수 는 있지만,91) 부속정관과 충돌에 따른 규정 간의 우열 문제는 발생 하지 않는다.
셋째, 미국의 오랜 계약 실무상 기본정관과 부속정관의 초안을 조인트벤처 계약에 ‘부속서류[참조 서류(exhibit)]’ 또는 ‘부록 (appendix)’으로 포함하여 그대로 인용한다.92) 그 인용 전에 이를 변경한 경우 조인트벤처 계약도 함께 변경하고, 나중에 조인트벤처 계약을 변경하는 경우 부속서류, 즉 부속정관을 함께 변경한다. 변 경에 따른 혹시나 따를 수 있는 충돌을 피하기 위함이다.
미국 변호사 업계에서 회사의 조직과 회사의 주주들에 대한 관 계, 주주들 상호 간의 관계에 관한 규정은 한편으로는 부속정관에, 다른 한편으로는 주주 간 계약 또는 조인트벤처 계약에 분배한다는 것은 명백하고, 다른 곳에서 반복하는 것을 시간 낭비로 본다.93) 이 런 연유로 통상 조인트벤처 계약이 부속정관과 충돌하는 경우에 조 인트벤처 계약을 부속정관보다 우위에 두는 유보조항을 두고 있지 않다.
89) Spires(주 14), §83.06(2).
90) Florida, Fla. Stat., §607.0206은 “회사의 부속정관은 회사의 운영과 회사 업무의 규율 에 관하여 법 또는 기본정관과 모순되지 않는 어떠한 조항도 포함할 수 있다”고 규정한 다.
91) Levey v. Saphier, 370 N.Y.2d 808 (1875); Spires(주 14), §83.06(2).
92) Hooton(주 39), 1032.
93) Hooton(주 39), 1033.
회사설립이 더 자유로운 주에서 주주들은 프로젝트회사의 설립 시에 부속정관에서 회사의 내부조직에 관한 임의규정을 둘 것인지, 그렇지 않으면 종래의 조직 관련 규정과 달리 자신들 사이의 주주 간 계약 또는 조인트벤처 계약에서 정하여 프로젝트회사의 설립 후 에 부속정관과 공존하게 할 것인지를 선택할 수 있다. 실무에서는 후자를 따른다.
라. 가정적 충돌 상황과 해결책
조인트벤처 계약과 부속정관 사이의 충돌이 전혀 발생하지 않 는다고 할 수는 없다. 예를 들어, 부속정관에서는 회사 지분의 자유 로운 양도를 규정하는데, 조인트벤처 계약에서는 지분양도에 대하여 나머지 주주들의 동의를 받거나 우선매수조항(buy-sell-agreement) 에 따르도록 규정하는 경우를 생각할 수 있다.
먼저 법원은 주주 간 계약이 지분의 양도를 완전히 배제하지 않고 처분의 제한에 대한 합리적인 이유가 있는 경우에 지분의 자 유로운 양도를 제한하는 것이 유효하다고 본다.94) 폐쇄회사에서 ‘우 선매수조항’은 인정된다고 볼 수 있고 또한 이행청구가 가능한 것으 로 본다.95) 조인트벤처 계약과 부속정관은 법적 효력이 동등하므로, 이 충돌 문제는 계약법 원칙에 따라 해결되어야 한다. 내용이 모순 되는 두 계약을 어떻게 해결할 것인지가 문제이다.
미국 계약법의 일반 원칙에 따르면 명시적 합의가 없는 경우 원칙적으로 후행 합의가 선행 합의에 우선한다. 이에 대한 예외가 있다. 후행 규정이 선행 규정을 존속시켜 그 의미대로 해석할 것을 의도하였다는 것이 사실상 추정되고, 의심스러울 때에는 그 사실에 대한 증명이 가능한 경우이다.96) 또 다른 예외로 들 수 있는 판례
94) Levey v. Saphier, 370 N.Y.S.2d 808 (1975); Bloomingdale v. Bloomingdale, 177 N.Y.S. 873 (1919).
95) Spires(주 14), §83.06(2)(b), §83.06(4)(c).
96) Irwin v. West End Development Company, 342 F.Supp.687 (D. Colo. 1972); Irey