조인트벤처 계약과 같은 비전형계약이 내용상으로 불분명하거 나 흠결 또는 공백이 있는 경우에는 계약의 해석을 통하여 계약의 내용을 확정해야 한다. 계약의 해석을 통하여 당사자의 의사를 확정 하고,36) 통상의 계약 해석으로써 흠결 또는 공백을 메울 수 없을 때는 임의법규나 관습 또는 보충적 해석을 통하여 이를 메워야 한 다.37) 법률행위의 해석 방법에 관하여 종래의 통설은 자연적 해석, 규범적 해석 및 보충적 해석으로 나누어 설명하고, 임의규정이 법률 행위의 해석 기준이 된다고 본다.38) 이에 계약 해석의 새로운 방법
35) 공875, 1254.
36) 당사자의 의사는 당사자의 현실적인 의사인 경우도 있지만, 제반 사정에 의하여 합리적 인 당사자라면 그러한 의사를 가졌을 것으로 추단되는 경우도 있다. 후자가 계약의 해 석에 관한 재판에서 주류를 이룬다[尹眞秀, “契約 解釋의 方法에 관한 國際的 動向과 韓國法”, 民法論攷Ⅰ, 博英社(2007), 244].
37) 보충적 해석이 법률행위의 해석에 속하는지, 아니면 객관적인 법 적용인지에 관하여는 尹眞秀, “法律行爲의 補充的 解釋에 관한 獨逸의 學說과 判例”, 재판자료 제59집 (1992), 93 이하 참조.
38) 가령 郭潤直, 民法總則, 博英社(1989), 393. 이에 관하여는 임의규정의 적용은 계약해 석 이후의 단계인 법률적용의 문제이므로 임의규정을 해석의 기준으로 언급하는 것은 적절치 못한 측면이 있다는 반대견해가 있다. 반대견해에 따르면, 계약해석 규칙은 당 사자들의 불명확한 의사를 구체화하는 것이지, 계약상 공백을 보충하는 것은 아니므로, 계약해석 규칙은 임의규정과 구별된다. 민법 제106조는 사실인 관습이 법률행위 해석 의 기준이 된다는 취지로, 사실인 관습은 법률행위 해석의 단계에서 기준이 되고, 임의
이 모색되기도 한다.39) 계약의 해석론은 조인트벤처 계약에도 그대 로 적용된다고 생각한다. 따라서 계약의 해석을 통하여 당사자의 의 사를 확정함으로써 계약의 성질과 본질을 먼저 규명한 다음, 이와 유사한 전형계약이 있는 경우에 그 전형계약 중의 해당 부분에 관 한 규정을 유추적용을 하되, 복합적으로 이루어진 계약관계를 하나 의 통일된 계약형태로 파악하는 것이 타당하고,40) 비전형계약에 전 형계약 중의 해당 부분에 관한 규정을 적용하기에 앞서 비전형계약 이 어느 전형계약에 속하는지를 먼저 정하는 법적 성질결정이 선행 되어야 할 필요는 없다고 생각한다. 그 논거는 아래와 같다.
첫째, 혼합계약의 법적 처리를 위한 방법은 대체로 사적 자치에 서 찾아야 한다.41) 당사자들은 사적 자치의 원칙에 따라 계약 내용 을 자유롭게 정할 수 있어, 거래 현실이 변화하는 것에 맞추어 자신 들의 목적에 가장 적합하게 계약 내용을 정한다. 이 과정에서 여러 가지 전형계약의 구성요소들을 선택하여 변경하거나 혼합한다. 계약 내용을 형성함에 있어서 특정한 전형계약의 법률규정을 염두에 두 고 이에 맞추는 것은 예외적이다. 원칙적으로 당사자들의 의사대로 법률관계가 형성되어야 한다. 전형계약이든, 비전형계약이든 마찬가
규정의 적용은 이러한 해석을 통해서도 법률행위의 내용에 불충분하거나 불완전한 부분 이 있을 경우에 문제 된다고 한다[嚴東燮, “법률행위의 해석에 관한 연구”, 서울대학교 법과대학원 박사학위논문(1992), 259; 최준규, “계약법상 임의규정을 보는 다양한 관점 및 그 시사점”, 법조 통권 제684호, 法曺協會(2013. 8), 58].
39) 尹眞秀(주 36), 244 이하에서는 제1차적으로 문언 해석에서 출발하여, 제2단계로 합리 적인 당사자라면 계약 문언에 부여하였을 의미를 탐구하는 객관적 해석, 제3단계로 당 사자의 의사가 서로 다른 경우에 어느 의사를 계약의 의미로 볼 것인가를 정하는 주관 적 해석, 제4단계로 어느 해석이 규범적으로 가장 바람직한가에 따라 정하는 본래 의미 의 규범적 해석, 마지막 단계로 보충적 해석을 통하는 체계를 모색하고 있다.
40) Weick(주 24), 15; 南孝淳, “法律行爲의 解釋의 爭點: 法律行爲解釋의 本質 및 方法에 관하여”, 法學 41卷 1號(114號), 서울대학교 법학연구(2000), 162에서는 계약을 해석 함에 있어서 중요한 원칙으로 “하나의 계약에서 정하고 있는 복수의 권리와 의무는 상 호 관련 하에 통일적으로, 가급적 모든 조항이 적절한 의미를 부여받도록 해석되어야 한다”는 것을 들고 있다.
41) 민법의 전형계약 유형에 대한 표준적 사고는, 하나는 임의규정과 사적 자치의 관계에 대한 논쟁에서, 다른 하나는 보통거래약관에 대한 내용통제의 기능으로서 민법의 임의 규정이 원용되기 시작한 배경에서 출발한다[Weick(주 24), 13; 김형배(주 27), 65].
지다. 따라서 비전형계약의 법적 처리에서는 계약 해석을 통하여 당 사자의 의사를 확정하는 것이 전형계약의 경우보다 더 긴요하다.
둘째, 계약 해석을 통하여 당사자의 의사를 확정한다는 것의 의 미이다. 당사자의 의사가 언어적 표현만으로는 명확하지 않은 경우 에는 당사자들의 예비적인 교섭과 같이 계약 체결에 이르게 된 경 위, 당사자들 사이의 확립된 관행, 계약 체결 이후의 당사자 행동, 계약의 성격과 목적, 관습을 고려하여 당사자가 현실적으로 가졌거 나, 가졌으리라고 추단되는 의사를 탐구해야 한다.42) 그러나 계약 해석은 여기에서 그치지 않고, 규범적으로 요구되는 당사자의 의사 도 계약 해석의 결과로 인정되는 당사자의 의사라는 것에 유의해야 한다. 그리고 계약의 흠결이나 공백에 관한 보충적 해석은 당사자들 이 그러한 사항에 관하여 규정하였더라면 어떻게 규정하였을까 하 는 이른바 ‘가정적인 당사자 의사’를 추구한다. 이를 확정함에 있어 서는 그 법률행위로써 당사자가 추구하는 목적, 동기, 이해의 균형, 거래 관행 등을 참작해야 한다.43) 법률에 규율되어 있지 않은 유형 에 적합한 법률효과는 보충적 계약해석의 방법을 통하여 찾아야 한 다.44) 결국, 법원은 무엇이 정당한 것인가 하는 관점에서 결정해야 한다.45)
셋째, 현실의 법률관계를 다루는 데에서 가장 중시해야 할 것은 해당 계약이 실제로 담당하는 기능과 역할을 충분히 살리면서 그 계약의 실체에 적합하게 해석하는 것이다.46) 계약의 특성과 고유성 을 살리는 해석은 그 계약에 적합한 법적 해답을 찾아내는 전제가 되는 것이다. 전형계약이 폐쇄적인 ‘개념’이 아니라 개방적인 ‘유형’
을 규정한 것으로 파악하는 접근 방식은 계약의 특성과 고유성을
42) 尹眞秀(주 36), 249.
43) 李英俊, 韓國民法論[總則編], 博英社(2004), 264.
44) Larenz, "Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht", NJW 1963, 740.
45) 尹眞秀(주 36), 270.
46) 金亨培(주 1), 89.
충분히 반영하지 못하고 등한시하는 방식이어서 타당하지 않다고 생각한다.
넷째, 비전형계약의 법률관계가 당사자의 의사와 무관하게 선행 적으로 객관적으로 결정될 수 없다는 것이다. 계약을 해석함에 있어 서 하나의 중요한 원칙은 그 계약의 목적과 성격을 고려하여야 한 다는 것이다.47) 비전형계약에서는 당사자 일방 또는 쌍방이 부담하 는 급부가 주된 급부인지 부수적 급부인지, 주된 급부가 1개인지 수 개인지, 수 개의 급부 중에서 어느 것이 주된 급부인지, 이러한 의 무들이 단순히 병렬적으로 나열된 것인지 아니면 융합된 것인지 등 은 모두 계약 해석을 통하여 당사자의 의사가 확정됨으로써 비로소 판단될 수 있는 사항이다.48)
다섯째, 민법의 전형계약 규정은 원칙적으로 임의규정이어서 당 사자 의사의 해석에서 보조라는 소극적 의미가 있는 데에 그친다.
이와 달리 민법의 임의규정을 합리성의 징표 또는 규준으로 파악하 여 표준적 기능(Leitbildfunktion)을 부여하고, 특히 사회적 약자의 보호와 관련해서 반강행적 효력규범으로까지 이해되기에 이르렀다 고 보는 견해가 있다.49) 임의규정이 보통거래약관에 대하여 내용통 제의 기능을 한다는 것에는 동의할 수 있다.50) 그러나 상인 사이의 법률관계를 설정하기 위한 비전형계약에서도 임의규정의 이와 같은 내용통제기능이 인정된다고 보는 것은 타당하지 않다고 생각한다.
따라서 계약의 법적 성질결정을 통해 계약을 전형계약에 포섭시킨 다음 계약을 통제하려는 시도는 타당하지 않다.
47) 尹眞秀(주 36), 255 이하.
48) Leenen, Typus und Rechtsfindung: die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB, Duncker & Humblot (1971), 188에서 “비유형적 거래행위의 특별한 이익을 구체적 계약의 의미와 목적에서 도출해야 하고, 이러한 사항이 당사자의 의사와 무관하게 객관적으로 결정될 수 없다”
고 한 것은 바로 이러한 취지로 이해할 수 있을 것이다.
49) 金亨培(주 1), 64-66.
50) Weick(주 24), 13; 김형배(주 27), 65.
따라서 비전형계약의 법적 처리는 먼저 계약 해석을 통하여 당 사자의 의사를 확정하여 구체적 계약의 성질과 본질을 규명한 다음 이와 유사한 전형계약 중의 해당 부분 규정을 유추 적용하는 것이 타당하다고 생각한다. 이러한 견해를 토대로 하여 조인트벤처 계약 의 통상적인 법률관계를 살펴본다.