이에 클라우젠(Clausen)은 민법상 조합과 프로젝트회사의 공존 또는 순차적인 존재가 민법상 조합이 물적회사의 설립 시에 소멸해 야 하는지에 따라 선택적이라고 한다.195) 그는 설립 전 회사와 조인 트벤처 계약조합을 구별하지 않고 조인트벤처 계약조합이 물적회사 의 설립 시에 소멸한다고 한다.
다.199) ‘현재에 고정되어 있다’는 것은 계약 체결 당시에 개별 급부 내용이 완전히 정해지고 그 실행과 관련된 장래 상황을 미리 예견 한다는 의미이다.200)
그와 달리 가령 조인트벤처 계약과 같은 계약에서는 프로젝트 가 장기간에 걸쳐 진행되고 그 기간에 당사자들이 프로젝트의 실행 을 위하여 지속하여 협력한다는 점에서 시간적 요소가 결정적인 역 할을 한다.201) 그러한 계약의 특징은 그 빈틈을 일부러 둔 것이고 적응 장치 덕분에 유연성이 대단히 높다는 것이다.202) 맥닐 (Macneil)은 계약을 처음에 “단절적 또는 고전적 계약(discrete oder classical contract)”, “신고전적 계약(neoclassical contract)”, “관 계적 계약(relational contract)”으로 구분하였다가, 나중에는 “분리 계약”과 “관계적 계약”으로만 구분하였다. 고전계약과 달리 “신고전 계약”에서는 채무내용의 특정성이 완화되어 제3의 결정이 개별 내 용을 대체한다고 한다.203) “신고전계약”은 여전히 완전한 계약인 반 면, “관계적 계약”은 존속 중에 계약 내용의 수정 장치를 통해 주변 사정의 변화에 유연하게 대응할 수 있도록 의식적으로 불완전성을 들여온 계약이라고 한다.204) 이 관계적 계약에서는 중재법원 약정과 분쟁 해결의 새로운 수단(가령 중재)이 핵심적 역할을 한다. 관계적 계약은 그 밑에 깔린 거래가 대단히 복잡하다. 당사자 사이의 지속
199) Macneil, “Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations under Cla- ssical, Neoclassical, and Relational Contract Law”, 72 Northwestern University Law Review 854 (1977-1978); Martinek(주 16), 366.
200) Macneil(주 199), 887; Martinek(주 16), 367.
201) Nicklisch, Der Komplexe Langzeitvertrag, Strukturen und Internationale Schiedsge- richtbarkeit, Heidelberger Kolloquim Technologie und Recht 1986, Heidelberg (1987), 366.
202) Macneil(주 199), 856.
203) Macneil, “Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need for a Rich Classificatory Apparatus”, 75 Northwestern University Law Review 1019, 1039 (1981).
204) Macneil, The New Social Contract, An Inquiry into Modern Contractual Rela- tions, New Haven and London: Yale University Press(1980), 71 이하.
적인 기술 교환뿐 아니라, 관계 또는 공동체의 설립 과정205)을 불러 와서, 시장과 위계질서 사이, 교환계약과 조직 사이의 관계적 계약 이 정착되어야 하고,206) 사실상 언제나 거래와 조직이 혼합된 형태 를 보이게 된다.
조인트벤처 계약은 관계적 계약으로서 법적 성질이 있다고 한 다.207) 그것은 고유 의미의 교환계약이 아니라 장기간 협력을 중시 하는 개념으로서 관계적 요소를 폭넓게 담고 있기 때문이다. 실행계 약과 관련하여 대상을 정하고 상세한 내용은 정하지 않는다는 점에 서 기본계약의 특성이 있다. 또한, 불가항력 조항과 중재조항과 같 은 계약의 수정과 분쟁 해결의 장치를 두고 있다. 이와 같은 법적 성질에 불구하고 관계적 계약이론은 미국의 법문화와 깊이 연결되 어 있다.208) 조인트벤처 계약과 같은 관계적 계약이 민법상 계약법 의 규범적 구조로 인식되더라도, 채권계약의 구조를 새로운 유형의
“관계적 계약”만큼 확대할 필요는 없다는 견해가 있다.209)
니클리쉬(Nicklisch)210)는 맥닐(Macneil)의 관계적 계약 개념에 서 더 나아가, ‘복합적 장기계약(komplexer Langzeitvertrag)’이라 는 현대적 계약유형의 개념을 만들어, 거기에 조인트벤처 계약을 편 입시킨다.211) 이러한 계약유형 이론은 이제 시작단계에 있다.212) 장 기계약은 단편적 교환계약과 계속적 채권관계의 중간에 편입시킨 다.213)
205) Staudinger/Schmidt(1995) Einl. zu §214 Rn.369.
206) Martinek(주 16), 366.
207) Martinek(주 16), 370; Salbu, “Joint Venture Contracts as Strategic Tools”, 25 Indiana Law Review 397, (1991).
208) Macneil(주 204), 34에서 “나는 영미법상의 계약법에 관하여 말하고 있으며, 내가 말 하는 것의 몇 가지만이 대륙법계(civil law)에 적용할 수 있을 것이다”고 하였다.
209) Martinek(주 16), 382.
210) Nicklisch(주 201), 17 이하.
211) Nicklisch(주 201), 197.
212) Nicklisch(주 201), 24.
213) Nicklisch(주 201), 365.
나. 독특한 계속적 채권관계
회사형 조인트벤처 계약은 법체계상 민법상 조합계약의 법적 성질을 가지고 있다. 독일 연방대법원(BGH)는 민법상 조합에 관하 여 아래와 같은 법리를 밝혔다: “민법상 조합법은 여러 가지의 인적 결합을 위하여 마련되었다. 그 인적 결합은 상인이 아닌 사람들의 작은 이익조합부터 1회적 조합까지 그리고 그 종류, 규모, 인적 범 위, 조직, 목적, 이상적이고 경제적인 의미에 따라 매우 다르게 구분 될 수 있다.”214) 그리고 민법상 조합은 (거의 고전적인) 계속적 채 권관계로 불린다. 이들을 조합적인 계속적 채권관계에 적용한다면, 조인트벤처 계약과 같은 복합적인 장기적 협력결합을 계속적 채권 관계로 분류된다고 한다. 조인트벤처 계약은 해지 가능성과 기한의 장기성과 같은 계속적 채권관계의 고전적인 징표를 충족하는 것 이 상이다. 그 본질이 특정 프로젝트의 실행에 있어 공동체를 형성하는 요소가 가장 우위에 있으면서도, 거래적인 요소도 어느 정도 포함하 고 있다. 조인트벤처 계약은 협력적인 역동성에 의하여 실행된다.
계속적 채권관계의 구성요소로 불리는 시간적 요소가 조인트벤처 계약에서는 중요하지 않다고 본다.215) 조인트벤처 계약의 이질적 기 능 속에서 관계적 계약의 여러 요소가 발견되다 보니 개개 의무의 시적 요소가 확정되지 않기 때문이다. 조인트벤처 계약이 예약이라 는 것에서 발생하는 의무는 회사계약의 체결 시에 소멸하지만, 프로 젝트의 실현을 촉진할 의무는 프로젝트와 관련된 기간만큼 지속한 다. 시적 요소는 조인트벤처 계약의 채권관계가 아니라 프로젝트의 실현에 따라 결정된다. 조인트벤처 계약은 계약 당사자들 사이의 급 부관계가 지속하도록 하는 것을 목표로 하는 것 이상으로 경제적, 법적으로 독립한 기업들이 공동의 자회사를 통하여 협력하게 함으
214) BGHZ 74, 240, 243; Ulmer, “Anmerkung zu BGH JZ 1980, 352”, JZ 1980, 354.
215) Staudinger/Schmidt(1995) Einl. zu §§241 Rn.358, 363-368, 375.
로써 조합법적 결합의 의미에서 동반자가 되고 특별한 종류의 기업 결합을 이루게 한다는 것이 특징이다.216) 따라서 조인트벤처 계약을 순수한 계속적 채권관계가 아니라, 독특한(sui generis) 계속적 채 권관계로 부르는 것이 더 적절하다는 견해가 있다.217)