조인트벤처 계약은 공동의 사업실현에 관한 총체적 사업계획을 담고 있다. 회사의 설립뿐 아니라, 원재료 공급, 라이센스 사용, 토 지 매매 등 공동의 사업실현을 위한 실행계약에 관하여 규정하고 있다. 실행계약의 체결과 이행은 통상 조인트벤처 당사자가 조인트 벤처 계약을 체결한 중요한 목적이나 동기이다. 조인트벤처 당사자 들은 실행계약이 공동의 사업실현을 위하여 필수적인 것으로 합의 하여, 실행계약의 대상과 주요 내용을 조인트벤처 계약에서 정하고 있다. 실행계약을 체결할 일방 당사자는 반드시 프로젝트회사이고, 다른 당사자는 조인트벤처의 일부 당사자이다.
그런데 계약의 효력은 계약 당사자 사이에서만 미치고 제3자에 게는 미치지 않는 것이 원칙이다. 예외로는 제3자를 위한 계약이 있 지만, 제3자를 위한 계약에서도 제3자가 채무자에게 직접 그 이행
을 청구하기 위해서는 수익의 의사표시를 해야 한다(민법 제539조 제2항 참조). 하지만 프로젝트회사는 조인트벤처 계약의 당사자가 아니다. 그렇다면, 조인트벤처 계약이 과연 프로젝트회사에 대하여 효력이 있어 프로젝트회사가 실행계약을 체결할 의무가 있는지와 그 법적 근거가 문제이다. 선행하는 계약에 따라 후행 계약을 체결 할 의무를 부담한다는 계약체결의 구조는, 똑같은 당사자 사이에서 인정되는 기본계약과 개별계약의 구조와 유사하다. 이하에서 먼저 기본계약과 개별계약에 관한 기본 법리를 살펴본 다음, 실행계약의 체결 의무를 검토하여 보겠다.
1) 기본계약과 개별계약
기본계약(Grund- oder Rahmenvertrag)238)이란 장기간 계속되 는 거래관계의 기초를 정하고 장차 체결될 개별계약에 공통적인 문 제들을 다루는 계약을 말한다.239) 예를 들면, 甲과 乙 사이에 甲이 금형 제작비를 출연하면, 乙이 제품을 개발하여 甲에게 공급하되, 구체적인 공급물량은 甲과 乙이 별개의 생산사업계획 결정으로써 확정하기로 하되, 제품의 개발·생산의 전 과정에서 甲에게 손해가 발생하였을 경우 乙이 배상하기로 하는 계약을 체결한 경우이다.240) 이 계약이 계속적 공급계약으로서 기본계약이고, 구체적 생산물량을
238) 李宙興, “契約의 現代的 意味와 內容統制”, 民事裁判의 諸問題 7卷, 韓國司法行政學會 (1993), 89에서 총괄계약 내지 기본포괄계약(Rahmenvertrag, Mantelvertrag, Richtlinievertrag, master contract)이라 부른다. 거래관계계약(Geschäftsbezie- hungsvertrag), 기본·조정합의(Grundsatz- und Koordinationsvereinbarung) 등 명칭 도 있고, 영미법상으로는 양해각서(memorandum of understanding)가 있다.
Schimansky/Bunte/Lwowski/Hopt, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., München: C.H.Beck (2011), §1 Rn 4 이하.
239) 尹眞秀, “1. 第1審 敗訴部分에 不服하지 않았던 當事者의 上告와 上告範圍, 2. 繼續的 供給契約에 있어서 基本契約의 成立과 個別契約의 成立, 3. 基本契約 不履行으로 인한 損害賠償의 範圍”, 司法行政 34卷 8號, 韓國司法行政學會(1993), 63; 김동훈, “片務·
雙務豫約의 법적 쟁점”, 人權과 正義 제435호, 大韓辯護士協會(2013), 26; 김대규,
“금융기본약관의 사전계약편입에 대한 연구: 은행기본약관을 중심으로”, 기업법연구 17집, 한국기업법학회(2004), 115.
240) 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결(공936, 246)에서 문제가 된 사안이다.
확정하는 생산사업계획 결정이 개별계약이다.
기본계약은 장래에 당사자 사이에서 반복적으로 계속해서 발생 할 거래에 관하여 기본적 사항을 정하고, 이에 따라 개별적인 거래 를 하기 위한 계약이다.241) 개별계약의 체결을 준비하고 쉽게 하기 위한 것으로, 장래의 개별계약에 대하여 “질서기능(Ordnungs- funktion)”242)이 있다. 기본계약은 개별계약의 세부사항을 별도로 정하지 않고 개별계약 전반을 아우르는 내용을 정한다.243)
기본계약과 개별계약의 성립이 구분되어야 한다는 것을 처음으 로 인정한 것은 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결244)이 다. 이 사건에서 원고는 피고가 기본계약상 의무인 우수한 품질의 제품을 개발해야 하는데도 이를 제대로 이행하지 않았다는 이유로 피고를 상대로 손해배상청구를 하였다. 원심판결245)은 원고와 피고 사이에 개별적인 물품공급계약이 성립하지 않았다는 이유로 원고 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 계속적 계약에 있어서 기본계 약과 그 이행을 위한 개별계약의 성립을 구분하면서 기본계약의 불 이행에 따른 손해배상의무를 인정하였다.
기본계약이 있는 경우에 당사자들이 개별계약을 체결할 의무가 있는지에 관하여 의견이 나뉜다.
부정설은 개별계약을 체결할지는 특별한 약정이 없으면 자유라 고 한다.246) 미리 개별계약의 체결을 예정하고 있어 예약과 유사하 나, 반드시 본계약을 체결할 의무가 생기는 것은 아니므로, 예약은 아니라고 한다.
의사해석설은 기본계약을 체결한 당사자의 의사가 개별계약의
241) 編輯代表 郭潤直, 주석 民法注解[XII], 博英社(1997), 38(李宙興 집필 부분).
242) 李宙興(주 238), 89. 이 용어는 당사자 사이의 계약관계의 질서를 형성, 유지하고, 기 본계약이 개별계약에 대하여 상위 규범으로서 기능한다는 의미로 이해된다.
243) Schimansky/Bunte/Lwowski/Hopt(주 238), §1 Rn.4, 5.
244) 공1993, 246. 이 판결에 대한 판례해설로는 尹眞秀(주 239), 58이 있다.
245) 서울고등법원 1992. 3. 18. 선고 91나42489 판결(미간행).
246) 李宙興(주 238), 89; 李銀榮, 債權各論(第5版), 博英社(1996), 115.
체결을 의무 지우려는 의사였는지에 따라 개별계약의 체결 의무가 있는지가 정해진다고 한다.247) 이때 계약의 해석에서는 당사자의 신 뢰보호 문제가 중요하다고 한다. 당사자의 경제적 지위, 거래의 내 용과 실적, 당사자 사이에 명시적, 묵시적으로 형성된 거래의 원칙, 당해 업계의 거래 관행 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판 단한 결과 당사자가 거래관계의 계속에 대한 신뢰가 있었고, 기본계 약에 이른 당사자의 의사가 그 신뢰를 바탕으로 하는 경우에는 기 본계약에는 개별계약의 체결을 의무 지우는 효력을 인정해야 한다 고 본다.
마지막으로 원칙적으로 기본계약에 따라 개별계약을 체결할 의 무가 있다고 보는 견해이다.248) 개별계약이 체결되지 않았다고 하여 원고와 피고 사이에 아무런 계약관계가 존재하지 않는다고 할 수 없고, 기본계약에 근거한 권리의무관계는 존재하며, 기본계약에 따 라 개별계약을 체결할 의무가 중요하다고 한다.
대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결249)은 “계속적 거래 계약에서 기본계약 외에 개개의 매매에 관한 별개 개별계약의 체결 이 예정된 경우, 기본계약이 예정하고 있는 개별계약의 체결이 당사 자의 의무인지는 원칙적으로 기본계약 자체가 정하는 바에 의하여 결정”된다고 하면서, 당사자 의사가 공급자 또는 피공급자에게 개별 계약의 체결을 의무 지우려는 의사였던 것으로 볼 만한 사정이 존 재하는 때에는 그 공급자 또는 피공급자는 상당한 이유가 없는 한 상대방에 대하여 개별계약을 체결할 의무를 부담하는 것으로 보아 야 한다고 판단하였다.
이 판결은 손해배상의 범위에 관하여는 “개별계약의 체결의무
247) 趙英哲, “계속적 거래계약에서의 개별계약 체결의무”, 대법원판례해설 32號, 법원도서 관(1999), 29. 이 논문은 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(공1999, 1500) 에 관한 판례해설이다.
248) 尹眞秀(주 239), 63.
249) 공1999, 1500.
를 부담하는 자가 정당한 이유 없이 거래를 일방적으로 중단하여 계속적 거래계약을 부당하게 파기하는 것은 상대방에 대한 관계에 서 채무불이행이 되고, 상대방은 그로 말미암은 손해의 배상을 청구 할 수 있으며, 그 경우 배상하여야 할 손해의 범위는 거래계약이 계 속되었더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익의 배상에까지 미친 다”고 하였다.250)
개별계약의 체결의무가 인정되는 경우 기본계약에서 정한 개별 계약의 기준사항은 개별계약에 대하여 구속력이 있다. 이 조건을 벗 어나기 위해서는 기본계약의 해약이 요구된다.251)
2) 조인트벤처 계약에 따른 실행계약의 체결 의무
기본계약에 따라 개별계약을 체결할 의무가 있다는 법리는 당 사자의 동일성을 전제로 한다. 그런데 조인트벤처 계약과 실행계약 사이에 당사자의 동일성이 없다. 다만 프로젝트회사가 조인트벤처의 사업을 실현하도록 조인트벤처 계약의 이행으로 생겨나서 공동의 사업실현을 위하여 활동하는 법인이라는 특수성은 있다. 따라서 프 로젝트회사가 조인트벤처 당사자들과의 관계에서, 계약에 대한 일반 적인 제3자와 똑같은 지위에 있다고 볼 것만은 아니다. 프로젝트회 사가 설립되는 것을 전제로 조인트벤처에 가입하는 것에 관하여 조 인트벤처 계약에서 규정하고 있기도 하다.
프로젝트회사의 실행계약 체결의무를 조인트벤처의 조합원으로 가입하였는지에 따라 나누어 살펴본다. 먼저 조합원으로 가입한 경 우 조인트벤처 계약대로 실행계약을 체결할 의무가 있음을 인정하 는 데 어려움이 없다. 조인트벤처에의 가입은 조인트벤처 계약을 이 행하겠다는 의사표시로 충분히 해석될 수 있기 때문이다. 앞서 문제
250) 趙英哲(주 247), 32에서는 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결(공1993, 246)도 계속적 거래계약의 부당파기로 인한 손해배상의 범위가 이행이익의 배상에까 지 미칠 수 있음을 시인하고 있다고 본다.
251) 李宙興(주 238), 89.
되었던 인적 동일성이 더는 중요하지 않다. 조인트벤처 계약은 실행 계약에 대하여 기본계약으로서의 의미가 있게 된다.
다음으로 프로젝트회사가 조인트벤처에 가입하지 않은 경우이 다. 이 경우 프로젝트회사의 실행계약 체결의무를 부정하는 견해를 예상해 볼 수 있다. 그 논거는 프로젝트회사가 조인트벤처로부터 독 립한 별개의 법인이고, 조인트벤처 계약의 당사자가 아닌 이상, 조 인트벤처 계약의 효력이 미치지 않는다는 것이다. 조인트벤처 계약 에 구속된다면, 이는 제3자 부담부 계약이 되어 무효라고 볼 여지가 있을 수 있다.
그러나 프로젝트회사는 조인트벤처의 조합원으로 가입하지 않 은 경우에도 실행계약의 체결의무가 있다고 생각한다. 프로젝트회사 는 내적 조합의 수임인으로서, 조인트벤처 당사자들에 대하여 선량 한 관리자의 주의의무로써 조인트벤처 계약의 범위 내에서 공동의 사업실현을 위한 업무를 결정하여 집행할 의무를 부담하기 때문이 다. 실행계약은 통상 해당 당사자가 조인트벤처 계약을 체결한 중요 한 목적이나 동기이다. 당사자들은 실행계약의 체결이 공동의 사업 실현에 필요하다고 합의하고, 프로젝트회사의 설립과 실행계약의 체 결을 공동의 사업실현을 위한 수단으로 함께 조인트벤처 계약에서 규정하고 있다. 조인트벤처 계약은 프로젝트회사에 대하여 공동의 사업실현에 관한 업무범위와 한계로 작용하는 것이다. 따라서 프로 젝트회사는 특별한 사정이 없으면 위임계약에 근거해서 조인트벤처 계약에 따라 실행계약을 체결할 의무를 부담한다. 조인트벤처 계약 은 실행계약에 대하여 독특한 기본계약이다.
나. 실행계약의 해석에서 조인트벤처 계약의 의미
조인트벤처의 사업, 특히 공모형 대규모 개발사업과 관련하여 계약을 체결하는 경우에 당사자들은 종종 그 계약을 체결하는 목적 이나 동기를 계약서에 기재하지 않는다. 계약의 당사자는 프로젝트