계약형 조인트벤처의 전형적인 출현 형태는 공동연구개발계 약93)이다. 공동연구개발이란 연구개발의 참여자들이 비교우위에 있 는 기술 및 비용을 투입하고, 공동으로 연구 개발하여, 완성된 기술 을 공유함으로써 상호 이익을 얻을 수 있는 조직 간의 협력적 관계 를 말한다.94) 이는 개발된 기술을 독자적으로 사용할 수 없고, 의사 결정이 불편한 단점이 있으나, 개발비용을 분산시키고 기업의 개발 위험을 최소화하는 장점이 있다. 그 핵심은 기업 상호 간이나 기업 과 학술 단체, 특히 대학 사이의 기술 협력이다. 최근에는 공동연구 형태가 다국적으로 이루어지므로 1개의 개발품목에 대해 미국, 유럽 등의 국가가 연합하여 기술개발을 하게 되는 경향이 있다.95) 유럽 의 경우에는 하나의 시스템 개발을 위해서 유럽연합의 여러 기관이
92) Fett/Spiering(주 85), 466-467.
93) Hewitt, Joint Ventures, 3rd ed., Sweet & Maxwell(2005), 4-10.
94) 정차호, “공동연구계약의 특허 관련 규정에 관한 연구”, 産業財産權 23號, 韓國産業財産 權法學會(2007), 353.
95) 정차호(주 94), 364.
각각 비교우위에 있는 기술요소를 투입하여 이들을 조합하는 식으 로 제품을 개발함으로써 미국, 일본 등에 대응하고 있다.96)
공동연구개발계약은 단체법이나 회사법적 합의가 아니라 채권 법적 합의이다. 당사자 일방이 다른 당사자에게 유상으로 구체적인 연구개발을 위임한 경우 사정에 따라서는 단순한 노무계약이나 도 급계약이 될 수 있다.97) 공동연구개발계약에서는 당사자 일방이 연 구행위를 하는 것으로 충분한지, 일정한 연구 성과를 내야 하는지를 분명히 하는 것이 중요하다.
공동연구개발의 수행주체에 의해 완성된 발명은 발명이 완성된 때에 특허를 받을 수 있는 권리가 발생하며, 그 권리는 발명자 또는 그 승계인이 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(특허법 제33조 제 1항). 공동연구계약이 계약만 있을 뿐 실질적으로 당사자 일방이 발 명을 완성한 때에는 그 발명은 발명을 완성한 당사자 일방에게 귀 속되나, 발명의 실질적인 완성에 자금, 인력, 기술정보 등이 투입된 경우에는 그 발명의 완성에 대한 기여도를 인정하여야 하므로, 일정 한 지분의 배분을 약정해야 한다.98) 또한, 2인 이상이 공동으로 발 명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다(특허법 제33 조 제2항). 특허권 공유의 법적 성질에 대하여 합유에 준한다는 견 해, 민법상의 공유와 합유를 혼합한 공동소유 형태라고 하는 견해, 민법상 공유에 준한다고 하는 견해로 나뉜다.99) 각 당사자의 지분 은 원칙적으로 균등한 것으로 추정한다. 당사자들이 계약에서 달리 정하지 않는 한 개발 결과는 공동으로만 사용될 수 있다. 그런데 이 는 당사자의 의사나 이해관계에 맞지 않는다. 공동연구개발계약에서
96) 공동연구개발계약에 관한 집단면책 규칙(die Gruppenfreistellungsverordnung für Forschung - und Entwicklungsverträge)과 이에 관한 지침(Leitlinien)은 공동연구개 발계약에 유럽 카르텔법, 독일 카르텔법을 적용하는 데 있어서 고려된다.
97) BGH NJW 2002, 3323.
98) 정차호(주 94), 374.
99) 정차호(주 94), 375.
는 공동으로 완성한 결과(예를 들어 특허의 형태)의 귀속관계(소유 권)와 이용관계(이용권)를 규정할 필요가 있다.
나. 건설공동수급체
건축업계에서 중요한 계약형 조인트벤처는 복수의 건축 기업이 대형 건축 프로젝트를 공동으로 수행하기 위하여 협력하는 건설공 동수급체100)이다. 이는 ‘Joint Venture’를 일본에서 번역한 용어이 다. 공동이행방식의 공동수급체란 서로 독립한 둘 이상의 기업이 일 체가 되어 제3자(대개 장래의 도급인)에게서 수급하여 시공하기로 하는 계약을 말한다.101) 수급인으로서는 대규모 건설공사에 내재하 는 위험을 분산시킬 수 있고, 수주자격(공사실적·도급한도액)의 한계 를 극복할 수 있을 뿐 아니라, 특히 한 기업에서 갖추기 어려운 다 양한 전문능력을 요구하는 공사를 수행할 수 있다는 장점이 있고, 도급인으로서는 복수의 공동수급인들로 하여금 공동으로 공사를 책 임지게 함으로써 공사의 확실성을 보장받을 수 있을 뿐 아니라,102) 개별 도급계약을 결합하는 것과 달리 복수의 수급인들 사이의 조정 부담을 피할 수 있는 장점이 있다.103) 원칙적으로 개별적인 프로젝 트의 수행을 위해 존재한다. 당사자들은 통상 독립한 협력기업을 설
100) 최운성, “건설공동수급체의 공사대금 청구권 귀속”, 裁判과 判例 제23집, 大邱判例硏 究會(20 15), 252. 공동수급체는 조인트벤처를 번역한 용어로 일본에서 정착된 용어 이고, 공동수급체 등록 제도를 운영하는 일본의 영향으로 종래 문헌에서는 미리 공동 수급체를 결성하여 당해 발주자에 등록하는 경우를 건설공동수급체라 하고, 특정 공사 를 목적으로 한 공동수급체를 건설공사수급공동체로 구분해 왔으나, 공동수급체 등록 제도는 대부분의 나라에서 찾아보기 어렵고, 법률관계에 별다른 특수성이 있는 것도 아니어서 구분의 의미가 크지 않다고 한다.
101) 건설공동수급체에 관한 국내 논문으로는 김재형, “공동이행방식의 공동수급체의 법적 성질은 민법상 조합”, 법률신문(2013. 2. 28.), 12; 陳商範, “공동이행방식의 공동수급 체에 있어서 공사대금채권의 귀속주체 및 형태”, 대법원판례해설 91호(2012 상반기), 법원도서관(2012), 129; 李東珍, “건설공사공동수급체의 법적 성격과 공사대금청구권 의 귀속”, 民事判例硏究 35卷, 博英社(2013), 526 등.
102) 尹載允, “建設共同受給體의 法律關係: 官給工事를 中心으로”, 法曹 51卷 2號(通卷545 號), 法曹協會(2002), 77.
103) 李東珍(주 101), 525.
립하지 않으며, 공동의 건축 수행에 불구하고 서로 계속하여 분리, 독립되어 있다.
건설공동수급체의 법적 실정에 관하여는 민법상의 조합설(통 설), 비법인사단설, 지분적 조합설, 이분설 등 다양한 견해가 주장되 고 있다.104) 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결105)에서
“공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것”이라 고 한 이후 오늘에 이르고 있다.
다. 컨소시엄
컨소시엄(consortium)은 둘 이상의 당사자가 공동의 목적 달성 이나 특정 사업을 수행하기 위해 각자 맡은 역할을 하면서도 공동 의 목적 달성을 위해 이를 집단적 활동으로 결합하는 계약으로서, 개별 협력당사자와 분리된 별개의 법적 주체를 형성하지 않는다.106) 기업들은 플랜트 건설, 자금 융통이나 대규모 유가증권 발행을 위하 여 동반자관계를 맺어 개개 기업의 이행능력이나 위험대비능력, 기 술능력을 증가시켜 해당 프로젝트를 실행한다. 이 동반자관계를 컨 소시엄(consortium)이라 부른다. 그 토대가 되는 합의를 컨소시엄계 약이라 한다. 독일에서는 컨소시엄이 건설과 설비공급 분야에서의 조인트벤처로 불린다.107) 이때 복수의 기업은 하나의 사업계획을 공 동으로 실현할 의무를 부담하지만, 이를 위하여 법인격 있는 회사를 설립하지 않는다.108) 컨소시엄 구성원은 서로 대등한 관계에서 공동 사업을 위해 연결되어 있으면서 각자 맡은 업무를 자신의 책임하에
104) 건설공동수급체의 법적 성질에 관한 학설 대립을 정리한 문헌으로는 지혜선, “건설공 동수급체와 선급금의 법률관계”, 재판실무연구 2011, 광주지방법원(2012), 10 이하.
105) 공2001상, 276. 이 판결에 대한 판례해설로 李均龍, “共同受給體의 性質과 그 法律關 係”, 대법원판례해설 35號, 법원도서관(2001), 83이 있다. 같은 취지의 대법원 판결로 는 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결(공2012하, 1057).
106) 李海鎭(주 37), 27.
107) Langefeld-Wirth, “Rechtsfragen des internationalen Gemeinschaftsunternehmen -Joint Venture”, RIW 1990, 1 이하.
108) Langefeld-Wirth(주 107), 34 이하.
수행한다.109) 또 다른 전형적인 컨소시엄은 건설업 또는 은행 사이 의 주식·회사채 발행을 위한 작업 공동체로서의 컨소시엄이다. 업무 의 일회성이나 회사설립 비용 때문에 컨소시엄은 계약형 조인트벤 처로 형성되고, 회사형 조인트벤처의 형태를 이용하지 않는다.110) 컨소시엄은 개별적인 특정한 사업계획을 실현하기 위해 구성되었다 가 그 사업계획의 실현 시에 소멸한다.
라. 신디케이트
은행들 사이에서 자주 등장하는 컨소시엄이 신디케이트 (syndicate)이다. 은행 신디케이트는 통상 공동의 계산으로 여신을 제공하는 것을 목표로 한다. 복수의 금융기관이 대주단을 구성하여 주선은행(arranger)을 통한 협상으로 결정된 공통 대출조건하에 하 나의 대출계약서로 차주에게 대출하는 유형의 대출거래를 신디케이 티드 대출(syndicated loan)이라 부른다.111) 이러한 신디케이티드 대출은 다수 금융기관이 분담하여 자금을 제공함으로써 대규모의 자금 조달을 가능하게 하고, 특히 프로젝트금융이나 기업인수금융에 서 많이 이용된다. 신디케이티드 대출에 참여하는 대주들은 위험의 분산과 관리를 활용하고자 공통의 조건 아래 신디케이트를 구성하 고 일정한 지분비율에 따라 그에 참여하였을 뿐, 본질에서는 각 대 주가 자신의 지분비율에 해당하는 약정금을 자신의 판단과 책임하 에 대출하는 ‘각자 대출’이다.112)
신디케이티드 대출은 통상 먼저 차주가 주선은행과 주요 대출조 건을 협의하고 주선은행에 대주단의 구성을 의뢰(mandate)하고, 주
109) 李海鎭(주 37), 30.
110) Brandt/Sonnenhol, “Verträge für Konsortialkredite”, WM 2001, 2329.
111) 박준, “신디케이티드 대출에서 대리은행이 부담하는 선관주의의무-대상판결: 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다83700 판결-”, BFL 59호, 서울대학교 금융법센터(2013), 97; 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다83700 판결(공2012상, 496).
112) 陳尙範, “신디케이티드 론 거래의 대리은행이 부담하는 선관주의의무의 범위”, 대법 원판례해설 제19호(2012년 상), 311.