용산국제업무지구 개발사업, 판교복합지구 개발사업, 파주운정 복합단지 개발사업, 청라국제업무지구(인천경제자유구역) 개발사업 등과 같은 공모형 대규모 개발사업은 주로 2006년, 2007년 무렵에 활발하게 진행되었다. 그 공모형 대규모 개발사업의 통상적인 진행 절차는 다음과 같다.183) 공모형 대규모 개발사업은 먼저 공기업
이184) 특정지역의 개발사업을 구상하고 기획하여 사업자공모지침을 발표함으로써 시작한다. 사업자공모지침에서는 가능한 한 여러 종류 의 민간사업자들이 컨소시엄을 구성하여 공모절차에 참여하도록 요 구한다. 이 요구에 따라 다양한 민간사업자들이 컨소시엄을 구성하 여 사업자공모지침에서 제시한 요건과 기준에 따라 사업계획서를 작성하여 해당 공기업에 제출함으로써 경쟁입찰에 참가한다. 해당 공기업은 전문적인 소양을 갖춘 심사위원들을 통하여 각 컨소시엄 의 사업계획서에 대한 타당성 심사절차를 진행한 후 사업자로 선정 한다. 이후 공기업과 민간 컨소시엄은 협상 절차를 거쳐 공모형 대 규모 개발사업협약(이하 ‘사업협약’이라 약칭한다)을 체결한다. 그 사업협약에 따라, 통상 컨소시엄과 공기업이 공동으로 출자하여 회 사를 설립하여 그 회사로 하여금 사업의 실행주체가 되게 한다.
신설된 회사가 수행하는 업무의 골자는 출자금과 금융기관으로 부터의 차입금을 통하여 사업비를 조달하는 업무, 해당 공기업으로 부터 토지를 매수하여 취득하고 또한 제3자로부터 취득해야 할 추 가 토지가 있는 경우 그 토지를 취득하는 업무, 각종 행정상의 인허 가를 취득하는 업무, 설계용역계약·시공계약 등을 통하여 공사를 완 료하는 업무, 시설물의 매각이나 분양을 통하여 수입금을 발생시키 는 업무, 사업완료 후 최종적으로 회사를 청산하여 출자자들에게 자 금을 분배하는 업무로 구성된다.
공모형 대규모 개발사업을 추진하기 위하여 공기업과 컨소시엄 (구성 기업)이 체결하는 사업협약은 전형적인 회사형 조인트벤처 계 약에 해당한다. 당사자는 공기업과 컨소시엄 구성 기업이다. 사업의
183) 김형두/변동열, “부동산개발사업에 대한 법적 조명-공모형 대규모 부동산개발사업에서 의 시사점을 중심으로”, BFL 제52호, 서울대학교 금융법센터(2012), 8.
184) 공모형 대규모 개발사업은 공기업이나 지방자치단체만이 진행할 수 있다고 볼 법적 근거는 없다. 다만 공기업이나 지방자치단체는 대규모 단지의 토지를 보유하고 있고, 그 토지를 공익적 목적으로 개발하면서도 그 개발을 통하여 수익도 창출해야 하는 상 황에 있다. 이런 이유로 통상 대규모 단지 토지를 보유하고 있는 공기업이 공모형 대 규모 개발사업을 추진하고 있다.
실행은 이를 위하여 설립된 프로젝트회사이다. 프로젝트회사가 사업 협약에 따라 공기업으로부터 해당 부동산을 매수하는 것은 실행계 약에 해당한다. 대부분 사업협약에서는 프로젝트회사를 주식회사, 특히 특수목적법인으로 설립하는 것으로 정한다. 그리고 사업협약에 는 불가항력 조항,185) 사업협약의 조기 해지권, 조인트벤처 계약의 우선 조항,186) 실행계약에 관한 조항, 사업협약의 존속기간187) 등을 담고 있다. 따라서 공모형 대규모 개발사업에 관한 법적 분쟁은 회 사형 조인트벤처에 관한 법리에 의해 처리되어야 한다.
제4절 요약
우리나라에서 조인트벤처란 2인 이상이 이익을 목적으로 상호 출자하여 공동으로 하나의 특정한 사업을 실현하기로 하는 계약을 의미한다. 미국에서는 계약이 아니라 연합체로 본다. 조인트벤처는 미국 판례에 의하여 생성, 발전하여 국제적으로 활용되고 있다.
조인트벤처는 공동의 사업을 실행하기 위하여 별도의 회사를 설립하는지에 따라 계약형 조인트벤처와 회사형 조인트벤처로 구분 된다. 회사를 설립하지 않는 계약형 조인트벤처의 전형적 형태로는 공동연구개발계약, 건설공동수급체, 컨소시엄, 신디케이트 등이 있
185) 그 예로는 “용산역세권 국제업무지구 개발사업 사업협약서”에서 불가항력 사항에 관 하여 제45조(불가항력 사항)에서 “태풍, 홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 화재, 전 염병 폭동, 모라토리움, 국내외 금융시장의 중대한 혼란, 전산시스템의 마비, 중대한 파업, 중대한 교통두절, 정부 정책의 변경, 인허가의 지연, 법령의 변경 등 기타 계약 당사자의 통제 범위를 초월하는 사태의 발생 등의 사유(이하 ‘불가항력의 사유’라 한 다)로 인하여 계약 당사자 누구의 책임에도 속하지 아니하는 경우에는 계약 당사자 상호 간의 협의로 사업 협약 및 사업계획서 등을 변경할 수 있다”고 규정하고 있는 것을 들 수 있다.
186) 조인트벤처 계약과 프로젝트회사 정관이 충돌하는 경우에 프로젝트회사 정관을 조인 트벤처 계약에 일치하도록 수정할 의무를 부여하는 조항을 의미한다.
187) 그 예로는 “용산역세권 국제업무지구 개발사업 사업협약서”에서 “협약의 효력, 변경 등”에 관하여 “① 본 협약은 체결된 때부터 효력을 발생하며 프로젝트회사가 존속하 는 동안 그 효력이 유지된다. 단 본 협약의 효력 소멸은 본 협약의 존속 기간에 이미 발생한 책임에 대해서는 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는 것을 들 수 있다.
다. 회사형 조인트벤처에서는 공동사업을 실제로 수행할 법적으로 독립한 회사를 설립하여 그 회사가 공동사업을 실현하도록 한다. 이 때의 신설 회사를 프로젝트회사라 한다. 회사형 조인트벤처는 계약 형 조인트벤처가 프로젝트 담당자로서 기능할 프로젝트회사의 설립 만큼 확장된 형태이다.
회사형 조인트벤처 계약과 합작투자계약은 구분될 수 있다. 합 작투자계약은 회사의 설립·운영 자체가 주된 목적이나, 회사형 조인 트벤처 계약은 프로젝트회사를 통해 특정한 프로젝트를 실현하는 것이 목적이다. 공동의 사업은 회사형 조인트벤처 계약에서는 하나 의 특정한 구체적 프로젝트이나, 합작투자계약의 경우 통상 ‘특정한 종류의 사업’으로 정해져 있다. 그리고 공모형 대규모 개발사업은 회사형 조인트벤처에 해당한다.
제3장 조인트벤처의 법적 성질
제1절 비전형계약의 법적 성질결정
Ⅰ. 서언
조인트벤처란 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 하나의 특정 한 사업을 경영하기로 하는 계약을 의미하고, 회사형 조인트벤처에 서는 하나의 특정한 공동사업, 특히 공동으로 특정한 프로젝트를 실 현하기 위한 ‘수단’으로 회사를 설립하여 그에게 공동사업의 실현을 위탁하는 것이 핵심적인 특징이다. 민법, 상법, 그 밖의 법률에서 규 정하는 계약 형태인 전형계약에 해당하지 않는다는 의미에서 비전 형계약이다. 이는 경제·사회구조가 변화하는 데 따라 새롭게 등장한
“현대적인 계약”이다.1) 채권법 영역에서는 계약자유의 원칙이 지배 하므로, 비전형계약이 전형계약과 비교하여 후순위나 열위에 있지 않다. 양자는 이런 의미에서 대등하다.2)
특히 회사형 조인트벤처 계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공 동사업을 경영한다는 점에서 조합적 요소를, 별도의 회사를 설립하 여 공동사업을 진행한다는 점에서 회사법적 요소를, 또한 통상 공동 사업의 실현에 필요하다고 당사자들이 인정하여 조인트벤처 계약에 서 규정한 실행계약이 있다는 점에서 그 실행계약에 해당하는 전형 계약적 요소를 모두 가지고 있다. 어떤 전형계약의 구성분자에 속하 는 사항과 다른 전형계약의 구성분자에 속하는 사항을 혼합시킨 비 전형계약을 혼합계약이라 한다.3)4) 대법원 판결에서는 이를 “비전형
1) 金亨培, 債權各論(新訂版), 博英社(2001), 781.
2) 金亨培(주 1), 787.
3) 혼합계약이란 "적어도 두 개 이상의 전형계약 상의 구성요소가 하나의 완전한 계약 내용 으로 규합된 통일적 계약"을 의미한다고 보는 견해[李銀榮, 債權各論(第5版), 博英社 (1996), 15]. 이에 비하여 혼합계약의 의미를 넓게 파악하는 견해에서는 그 밖에도 전형 계약의 구성분자에 속하는 사항과 어느 전형계약의 구성분자에도 속하지 않는 사항을 혼
의 혼합계약”이라 부르고 있다.5)
혼합계약 당사자들의 의사가 특정한 법률문제에 관하여 계약서 나 구두약정의 언어적 표현 자체에 의하여 명확한 경우에는 그에 따라 법적 처리를 하는 것으로 충분하고, 이와 달리 어느 전형계약 의 규정을 적용할지를 논할 필요가 없다. 그런데 현실의 조인트벤처 계약은 내용이 불분명하거나 흠결 또는 공백이 있는 경우가 많다.
이때에는 어느 전형계약의 임의규정을 적용할지와 그 적용 범위 등 이 문제 된다. 어느 임의규정을 적용하는지에 따라 법률관계가 크게 달라질 수 있기 때문이다. 구체적인 비전형계약에 전형계약의 임의 규정을 적용하기 위한 전제로서 비전형계약이 어느 전형계약에 속 하는지를 정하는 것을 법적 성질결정(Qualifikation)이라 한다. 이하 에서 이를 살펴본다.