유한회사는 회사계약(Gesellschaftsvertrag, 이하 ‘정관’)130)이 등기부에 등기됨으로써 법인으로 설립된다.131) 정관은 유한회사의 설립에 관한 사원들의 합의이자, 회사의 내부 구조를 규율하며 회사
129) BGHZ 48, 163, 170에 따르면 의결권합의는 그 이행 가능성과 관련하여 소구할 수 있고 민사소송법 제894조에 따라 강제집행을 할 수 있다. 독일 민사소송법 제894조 (의사표시의 의제) 채무자가 의사진술을 명하는 판결을 받은 경우에는 그 판결이 확정 된 때에 의사를 진술한 것으로 본다. 의사진술이 반대급부를 조건으로 하는 경우에는 제726조, 제730조의 규정에 따라 집행력 있는 판결정본을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.
130) Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Köln: Carl Heymanns(1992), 72에서 유한회 사법 제2조에서 유한회사의 정관을 “Gesellschaftsvertrag”라는 용어로 규정한 것은 잘못되었다고 주장한다. 주식회사 정관(Satzung)과 유한회사 정관 사이에 본질적 차이 가 없으므로, “Satzung”이라는 용어가 유한회사 정관에도 사용되어야 한다고 한다. 독 일 유한회사법의 규정에 불구하고 보통 “Satzung”이라는 용어를 사용한다[Wind- bichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl., München: C.H.Beck(2013), §21 Rn.3].
131) Windbichler(주 130), §21 Rn.9; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 19. Aufl. §11 Rn.2.
의 토대를 형성하고, 나중에 가입하는 모든 사원에게도 효력이 있 다.132) 정관은 법률행위로서의 법적 성질과 규범으로서의 법적 성질 이 모두 있고, 어느 법적 성질이 우위인지가 논란이다.133) 계약설 (Vertragstheorie)은 정관이 순수한 채권법적 계약이고 특수성이 없 어 민법의 채권법 규정이 적용된다고 한다.134) 규범설(Normen- theorie)은 정관이 설립자이자 국가 대표단에 의하여 법률로서 제정 된 객관적인 법이라고 한다.135) 독일 제국법원(RG)과 연방대법원 (BGH)이 취하고 있는 수정규범설(modifizierte Normentheorie)에 따르면, 정관이 등기된 후에는 객관적 규범과 똑같이 취급해야 하지 만, 정관의 작성에는 일반적인 법률행위 법리가 적용된다고 한 다.136) 결론에 광범위한 의견 일치가 있어 이 논의는 더는 특별한 의미가 없다는 견해도 있다.137)
나. 정관의 객관적 해석의 원칙
물적회사 정관의 단체적 구성요소는 객관적으로 해석해야 한다 는 것이 판례이자138) 다수설이다.139) 객관적 해석이란 정관만으로 써 정관을 해석하는 것을 의미한다. 정관을 통해 알 수 없는 사정은 정관의 해석에서 고려될 수 없다.140) 정관과 병행하는 사원 간 합의 도 정관의 해석에서 고려될 수 없다.141) 독일 연방대법원은 단체법 적 정관 규정과 개인적 정관 규정을 구분한다.142) 후자에는 주관적
132) Michalski-Michalski, GmbHG 2. Aufl. §2 Rn.4.
133) Michalski-Michalski, GmbHG 2. Aufl. §2 Rn.5.
134) Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §2 Rn.7.
135) MüKoBGB/Reuter, 7. Aulf. §25 Rn.18; v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin: Weidmann(1887), 164.
136) RGZ 165, 140, 143; BGHZ 21, 370, 373 이하; BGHZ 47, 172, 179; Michalski- Michalski, GmbHG 2. Aufl. §2 Rn.6.
137) Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 19. Aufl. §2 Rn.5 이하.
138) RGZ 79, 418; BGHZ 36, 296, 315.
139) 대표적으로 Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §3 Rn.11 140) BGH NJW 1994, 51, 52(주식회사에 관한 판결이다).
141) Hoffmann/Becking(주 123), 458; Noack, “Gesellschaftervereinbarungen bei Kapi- talgesellschaften”, Tübingen Habilitationsschrift(1994), 80, 81.
해석의 원칙, 즉 계약해석의 일반 원칙이 적용된다. 판례는 채권자 와 잠재적 사원에게 중요한 정관 규정을 단체적인 것으로 이해한 다.143) 개인적인 병행합의에는 주관적 해석의 원칙이 적용된다는 것 에 다툼이 없다.144) 정관의 객관적 해석론의 논거는 채권자와 잠재 적 사원의 보호이다. 나중에 가입하는 잠재적 사원에 대하여 정관은 규범이기 때문에 객관적으로 해석되어야 한다.145)
다. 프로젝트회사 정관의 주관적 해석
회사형 조인트벤처에서도 정관의 객관적 해석의 원칙이 그대로 적용되는지, 즉 프로젝트회사와 사원들 사이의 내부관계에서 정관의 해석 시에 조인트벤처 계약의 내용이 고려될 수 있는지가 문제이다.
1) 회사의 채권자에 대한 보호
주관적 해석이 프로젝트회사와 사원들 사이의 내부관계에만 적 용되므로, 채권자의 보호는 문제 되지 않는다. 등기부에 등기되어 있지 않은 사정(소극적 공시)에 의하여 제3자는 충분히 보호받는다.
등기의무 사항이 등기되지 않은 경우 –제3자가 그 내용을 알지 못 한 것을 전제로-에는 그 규정을 제3자에게 주장하지 못한다.146) 채 권자에게 중요하여 등기해야 할 사항은 유한회사법에서 열거하고 있다. 그리고 프로젝트회사에 금융지원을 하는 금융기관은 처음부터 조인트벤처 계약의 존재사실을 알고 있을 뿐 아니라, 제3자의 금융 지원은 조인트벤처 계약의 구성요소이므로, 적어도 프로젝트회사의 내부관계에서는 정관 해석 시에 조인트벤처 계약을 고려하더라도,
142) 정관의 해석에 관한 자세한 사항은 Grunewald, “Die Auslegung von Gesellschafts- verträgen und Satzungen”, ZGR 1995, 80 이하.
143) BGHZ 14, 25, 36; BGHZ 48, 141, 144; BGH NJW 1992, 892, 893.
144) Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §2 Rn.143; Scholz/Emmerich, GmbHG 10.
Aufl. §2 Rn.38, §3 Rn.63.
145) Schmidt(주 130), 77.
146) 등기부에 공시되지 않는 것(소극적 공시)에 관하여는 Canaris, Die Vertrauenshaf- tung im deutschen Privatrecht, München: C.H.Beck(1971), 151 이하.
보호가치 있는 채권자의 권리가 침해되지 않는다고 한다.147) 2) 잠재적 사원에 대한 보호
사원으로 가입하면 정관에 구속받으나, 추가로 조인트벤처의 당 사자로 가입하지 않는 한 조인트벤처 계약에 구속받지 않는다. 사원 이 아닌 업무집행자에게는 해당 사항이 없다.148) 또한, 그 업무집행 자는 조인트벤처 계약의 존재와 내용을 잘 알고 있을 것이다. 조인 트벤처 계약은 업무집행자가 체결할 실행계약을 열거하고 있고, 사 원들은 대부분 실행계약의 체결행위자가 될 것이어서, 업무집행자가 실행계약을 조인트벤처 계약에서 규정한 대로 체결하는 것과 이해 관계가 있기 때문이다.
프로젝트회사의 사업 범위와 한계에 관하여 사원들 간의 의견 이 다를 수 있다.149) 그런데 객관적 해석에서도 개별 규정의 목적은 고려해야 한다.150) 프로젝트회사의 목적은 조인트벤처 계약상의 프 로젝트 계획(구상)을 실현하는 것이 유일할 정도로 프로젝트와 긴밀 한 관련성이 있다. 따라서 조인트벤처 계약에서 정한 프로젝트회사 의 목적은151) 조인트벤처 계약상의 프로젝트 개념에 의해서만 제대 로 파악될 수 있다. 프로젝트회사의 목적이 조인트벤처의 사업계획 에 완전히 구속되어 있다는 것이 본래 프로젝트회사의 수단화이 다.152)
147) Tegen, Joint Venture-Vertrag und Projektträgergesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, Frankfurt am Main: Perter Lang(1998), 221.
148) Winter, “Organizationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftsvereinbarungen? Eine Skizze zur Abgrenzung von Organizations- recht und ‘satzungsänderndem’ Schuldrecht beider Kapitalgesellschaft”, ZHR 154(1990), 271.
149) BGH BB 1983, 996, 997 = NJW 1983, 1910, 1911. 객관적 해석의 원칙을 고수한 사안이지만, 사원 전체가 정관 밖에서 기업의 대상에 관하여 한 합의는 정관에 합치하 는 결정에 대한 관계에서 효력이 있다고 하면서 그 논거로 소송경제를 들고 있다.
150) Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §2 Rn.37에서는 다만 정관 밖의 사정들을 고려 해서는 안 된다는 견해가 있다고 한다.
151) 합의 내용에 관하여는 Hoffmann/Becking(주 123), 453.
152) Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnung in der Kapitalge-
조인트벤처 계약의 당사자가 아닌 사원에게 조인트벤처 계약의 내용은 정관 밖의 사정이다. 그 사원은 조인트벤처 계약에 의한 불 이익을 받지 않을 법적 이익이 있다. 그 이익을 어느 정도까지 보호 할지가 문제이다. 그런데 프로젝트회사의 새로운 사원은 통상 조인 트벤처 계약에도 가입함으로써 조인트벤처 계약에 구속될 것이기 때문에 조인트벤처 계약의 내용을 모르는 일이 실무상 거의 발생하 지 않는다.153) 그 사원이 조인트벤처 계약에 구속받지 않는다면, 다 른 사원들은 프로젝트회사의 대상을 정관에 구체적으로 표시하여 회사의 프로젝트 관련성과 수단화를 표시해야 한다. 조인트벤처 계 약상의 특정한 프로젝트의 실현을 프로젝트회사의 목적이나 사업대 상으로 표시한 경우에는 그 계약 내용을 고려할 수 있다.154) 해석의 개별화는 내부에서는 프로젝트회사를 그 사업 범위 내로 제한해야 하고, 외부로는 제3자에게 회사의 사업 범위를, 법원에는 회사 목적 을 심사할 토대를 제공한다.155) 이로써 잠재적인 사원에 대한 정보 제공의 목적은 충분히 달성된다. 잠재적 사원이 조인트벤처 계약에 구속받을 것인지, 그렇지 않으면 적어도 그 조인트벤처 계약의 내용 을 제시하게 할 것인지는 그의 선택에 달려있다.
3) 조인트벤처 당사자로서 사원의 의사
당사자들은 조인트벤처 계약에 조종과 통제장치를 두어 조인트 벤처 계약에 우선순위를 주려는 의사가 있다. 그 의사가 나타나 있 는 조인트벤처 계약은 다른 어떤 계약보다 실질적인 우선순위를 가 진다. 위와 같은 의사에는 조인트벤처 계약을 원용하여 정관의 흠결 을 메우기로 하는 합의가 묵시적으로 담겨 있다.156)
sellschaft, Heidelberg: Müller(1994), 39; Hoffmann/Becking(주 123), 445.
153) Westermann(주 152), 48.
154) 원칙적으로 정관의 규정으로부터 적어도 회사의 사업범위 중점을 참여자들이 알 수 있어야 한다. Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §3 Rn.13.
155) BGH BB 1981, 450; Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. §3 Rn.13.
156) Westermann(주 152), 47.
4) 소결
따라서 프로젝트회사가 설립된 이후 사원이 변경되지 않았고, 사 원들 모두가 동시에 조인트벤처 계약의 당사자들인 경우에는, 정관 의 단체적(실체적)인 개별 구성요소를 객관적으로 해석할 합리적인 이유가 없다고 한다.157) 이 경우에 조인트벤처 계약의 규정을 고려 하여 정관을 개별적으로 해석하는 것이 당사자들의 의사에 합치한 다. 오늘날 사원 수가 적고 폐쇄된 유한회사에서는 사원 간 합의를 정관의 해석에 끌어들이는 것이 종종 인정된다고 한다.158)
2. 사원 간 합의로서 조인트벤처 계약