본래의 계약을 체결하기 전에도 예약(Vorvertrag)에 의하여 법 적 의무가 성립할 수 있다.144) 국제적인 거래를 하거나, 방대한 계 약서를 작성하는 경우에 예약이 체결된다. 예약의 법적 성질은 채권법 적 계약이다.145) 계약당사자는 앞으로 다른 계약(본계약, Hauptvertrag) 을 체결할 의무를 부담한다.146) 예약은 쌍방이 의무를 부담하게 하는 점에서, 당사자 일방에게 일방적인 의사표시로 계약을 체결할 수 있 는 권리를 부여하는 옵션(Option)147)과 구별되고, 구속력이 없는 의 향서(Letter of Intent)와 구별된다.
계약은 특정되어야 유효하여 이행할 수 있다. 독일에서는 예약 내용이 어느 정도로 특정되어야 유효한지 논란이 된다.148) 독일 연 방대법원(BGH)은 “당사자 사이의 분쟁 시에 법원이 본계약의 내용
144) BGH WM 1973, 67 = NJW 1980, 1578; Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ Allgemeiner Teil, 19. Aufl., München: C.H.Beck(2010), Rn.75.
145) 독일에서는 학자들 대부분이 회사설립을 위한 정관 작성이나 주식인수는 모두 계약이 라고 설명하면서, 그 단체법적 특수성을 설명하기 위하여 채권법상의 계약은 아니고 사단법적 계약(körperschaftsrechtlicher Vertrag) 또는 조직법상의 계약(Organisations- vertrag)이라고 설명한다[李哲松, 會社法講義, 第21版, 博英社(2013), 94 참조].
146) Fikentscher, Schuldrecht, 10. Aufl., Berlin: de Gryuter(2006), Rn.102-105;
Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band: Allgemeiner Teil, 12. Aufl., München: C.H.Beck(1979), 85 이하.
147) Medicus/Lorenz(주 144), Rn.76. 순수한 옵션은 예약이 아니라 승낙기한이 있는 청 약의 승낙이다.
148) BGH LM, §705 Nr. 3에 따르면 예약은 본계약과 똑같이 완전성이 있을 것이 필요하 지 않다고 한다. 이에 반대하여 Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, 1977,
§33 Rn.1; MüKoBGB/Kramer, 7. Aufl. Vor §145 Rn.37에서는 적어도 핵심적인 협 의 내용이 특정할 수 있어야 한다고 한다.
을 정하고(독일 민사소송법 제894조), 그 흠결을 보충적인 계약해석 의 방법(독일 민사소송법 제287조의 유추적용)으로써 메울 수 있을 정도로 의사합치가 있어야 한다”고 하였다.149)
예약 체결의 방식에는 원칙적으로 제한이 없으므로, 예약을 자 유롭게 체결할 수 있다. 다만 법률에서 본계약의 체결에 특정한 방 식을 요구하는 때에는 예약도 그 방식에 따라야 한다.150) 유한회사 나 주식회사를 설립하기 위한 회사계약(Gesellschaftsvertrag)151)에 는 독일 유한회사법 제2조 제1항,152) 독일 주식회사법 제23조 제1 항 제1문에 따라 공증인의 공증이 필요하다. 따라서 유한회사나 주 식회사의 설립하기 위한 회사계약(정관)를 체결할 의무를 성립시키 는 예약에는 공증인의 공증이 필요하다.153) 회사법의 관련 형식규정 을 잠탈하는 것을 막기 위함이다.154)
예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무가 있다. 본계약이 체결 되기 전에는 장차 체결할 본계약의 규정에 따른 권리·의무관계가 성 립하지 않는다. 예약은 본계약의 체결과 내용을 준비한다는 점에서 잠정적이다. 본계약이 체결되면, 본계약 체결 의무가 이행되어 예약 은 목적 달성을 이유로 소멸하고, 본계약과 공존하지 않는다.
나. 프로젝트회사의 회사계약에 대한 예약
회사형 조인트벤처에서는 2인 이상이 공동으로 하나의 특정한 프로젝트를 실현하기 위하여 회사를 설립하여 그 회사로 하여금 프
149) RGZ 156, 183.
150) BGHZ 61, 48 = NJW 1973, 1839; BGH NJW 1982, 1439; BAG NJW 1977, 318 이하.
151) 회사계약은 이중의 의미가 있다. 회사계약은 한편으로는 설립 대상인 유한회사를 설립 하는 법률행위이다. 이와 동시에 회사계약은 법인의 정관으로서 법인의 토대가 되어, 사원과 제3자에 대하여 구속력이 있다. 회사계약에는 모든 사원의 서명과 공증인의 공 증이 필요하다. 회사계약이 성립하면 사원이 될 자는 자신이 인수한 출자를 이행할 의 무를 부담하게 된다. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 19. Aufl. §2 Rn.3.
152) BGH ZIP 1988, 89.
153) Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 19. Aufl. §2 Rn.33; Michalski-Michalski, GmbHG 2. Aufl. §2 Rn.75.
154) BGHZ 64, 48; BGHZ 48, 97, 154.
로젝트를 실현하게 한다. 조인트벤처 계약에는 회사의 설립에 관하 여 규정한다. 설립할 회사의 이름과 목적, 법적 형태, 사원(프로젝트 회사가 주식회사인 경우에는 주주)과 기본 자본금, 지분 비율, 기관 구성, 이익배당 그리고 회사의 존속기간 등에 정하고 있다. 당사자 들은 조인트벤처 계약에 따라 회사를 설립할 의무를 부담하고 있다.
회사설립을 위한 행위의 하나인 회사계약을 체결할 의무가 있다. 회 사계약의 내용은 조인트벤처 계약에서 정한 내용에 따라야 한다. 따 라서 조인트벤처 계약은 프로젝트회사에 관한 회사계약 체결을 준 비하는 기능을 하게 되므로, 그 법적 성질을 회사계약에 대한 예약 으로 볼 수 있다.155)
조인트벤처 계약은 그 성질이 예약이고, 유한회사의 회사계약에 공증인의 공증이 필요하므로(독일 유한회사법 제2조 제1항), 조인트 벤처 계약에도 공증인의 공증이 필요하다. 조인트벤처 계약에서는 회사의 설립에 관한 내용은 통상 곧바로 회사계약을 체결할 정도로 구체화 되어 있지는 않다. 그렇지만, 조인트벤처 계약은 프로젝트회 사의 회사계약과 관련된 예약으로서 요구되는 특정성을 언제나 충 족한다.156) 조인트벤처 계약의 부족한 내용은 법원이 보충적 계약해 석(독일 민법 제135조, 제157조)을 통하여 메울 수 있기 때문이 다.157) 따라서 조인트벤처 계약을 체결하고 공증인의 공증을 받은 당사자들은 프로젝트회사를 설립하기 위한 회사계약을 체결하여 회 사를 설립할 의무를 부담한다.
조인트벤처 계약의 예약으로서 법적 성질은 회사의 설립에 한 정된다.158) 그 외에도 회사형 조인트벤처 계약은 조인트벤처의 전체
155) Schmidt, Handelsrecht, 4. Aufl., München: Carl Heymanns(1994), 762; Langefeld- Wirth(주 136), 125 이하; Ebenroth(주 137), 266.
156) Wächtershäuser(주 137), 160; Fikentscher(주 146), Rn.103에서는 “예약의 특정성 에 관한 충분한 정황은 그 내용상 특정계약의 체결을 구하는 소의 청구취지를 제대로 작성할 수 있다는 것이다”고 본다.
157) RGZ 66, 116, 212; RGZ 156, 129, 138.
158) Tegen(주 139), 171에서는 “실행계약과 관련하여서는 조인트벤처 계약이 예약에 해
사업구상 자체를 정하고 프로젝트회사가 장차 체결할 계약관계(실행 계약)159)를 정하고 있다. 그래서 회사가 설립되더라도 조인트벤처 계약은 예약으로서의 목적 달성을 이유로 소멸하지 않고, 프로젝트 회사의 설립 후에도 계속하여 존속한다. 이 점에서 조인트벤처 계약 은 통상적인 예약과 다르다. 통상적인 예약은 본계약의 체결 시에 소멸하기 때문이다.