상 손해배상청구를 할 수 있게 대비한다.40)
프로젝트회사의 주주 모두가 동시에 조인트벤처 계약의 당사자 인 때에는 바로 그들 사이의 조인트벤처 관계에 근거하여 충실의무 의 위반을 주장할 수 있고, 이런 의무를 회사법적 영역에 전용할 필 요가 없다는 이유로, 조인트벤처 관계에서 발생하는 충실의무를 유 추 적용할 필요가 없다는 견해가 있다.41)
본정관에 서명하는 것으로써 대신하고 있다. 기본정관의 형식을 심 사하여 법령상 요건에 맞고 설립 수수료가 지급된 경우에 신청서에
‘제출완료(filed)’와 신청일시를 기재한 다음 등기 절차를 밟는다.45) 회사의 설립 시점은 설립자에게 회사설립의 증명서를 건네주는 때46) 또는 제출완료(filed)라고 기재하는 때47)이다. 기본정관은 공 식적 문서(등기된 사본)로서 일반인에게 공개된다.48)
제정법들은 기본정관에 포함될 의무적 사항(필수사항)과 기본정 관이나 부속정관, 주주 간 계약(폐쇄회사의 경우)에서 규정할 수 있 는 선택적 사항(선택사항)을 규정하고 있다. 개정 모범사업회사법 (RMBCA)은 필수항목으로 4가지를 정하고 있다.49) 주주들의 회사 에 대한 관계와 그들 사이의 관계를 사적자치의 원칙에 따라 자유 롭게 정할 수 있도록 하기 위함이다. 주주 간 계약을 기본정관에 포 함하는 경우 그 유효성은 확실하다. 하지만 그러한 경우에 일반인이 주주 간 계약의 내용을 열람, 확인할 수 있고, 이것은 주주 간 계약
44) 보통법에서는 헌장 자체에 의해서 –제정법에 의한 것과 마찬가지로- 회사가 법인이 되 고 회사의 법적인 설립근거가 문제 되지 않는다는 의미에서 입법행위라는 특성이 있다.
헌장은 회사설립이 이루어지게 하는 고권적인 행위이고 기본정관의 필수적인 내용에까 지 미치며 회사에 적용되는 제정법 규정 전체를 구체화하는 것이다[Louisville &
Nashville Ry. Co. v. Young, 145 S.E.2d 700 (Ga. Ct. App. 1965); Henn/
Alexander(주 18), 118]. 현행 미국법에 따르면 회사설립이 회사법에 근거하여 고권적 인 인가행위를 통하여 이루어지기 때문에, 헌장은 그 의미를 거의 잃었고 회사법과 기 본정관에 의하여 완전히 대체되었다. 주의 회사법과 달리 헌장, 즉 특별한 입법행위에 의한 회사설립은 오늘날 미 연방 헌법이 금지하고 있다. 미연방 14 수정헌법 제1조에 서 “특별법에 의한 회사설립(Incorporation under special acts)”을 금지하는 이유는 그것이 불러오는 부정부패와 불평등대우 때문이라 한다[Germantown Trust Co. v.
Powell, 108 A. 441 (Pa. 1919)].
45) Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Frankfurt am Main: R&W (2013), Rn.227.
46) Texas Bus. Corp. Act, Art.3.03-3.05; New York Bus. Corp. law, 제403조; 모범사 업회사법(MBCA) 제56조; Minnesota Stat., §302 A. 153.
47) Florida Stat. §§607.0120, 607.0125; Georgia Code Ann. §§14-2-120; Wasching- ton Rev. Code §§23 B01.200; MBCA §2.03(b).
48) Pennsylvania Statute Ann., tit. 15, §1307에서는 기본정관을 공표하도록 규정하고 있 다.
49) 개정 모범사업회사법(RMBCA) § 2.02 (a)-(d)에서는 회사의 이름과 주식 수, 소재지, 설립자의 이름과 주소를 필수사항으로 규정하고 있다.
의 내용이 일반인에게 공개되지 않기를 바라는 주주들의 관심사항 과는 일치하지 않는다.
나. 조인트벤처 계약과 기본정관의 충돌 1) 충돌의 부존재
기본정관은 회사와 주주들 사이의 계약이자 주주들 사이의 계 약이나,50) 회사의 헌법으로서51) 부속정관과 조인트벤처 계약, 주주 간 계약보다 우위이다.52) 주 국무장관의 설립인가 행위로써 기본정 관에 공식적 기능(회사설립기능)이 부여되기 때문이다. 조인트벤처 계약이 기본정관에 위배되고 기본정관이 회사법과 일치한다면, 기본 정관이 우선한다.53)
Jackson v. Hooper 판결에 따라 조인트벤처 관계와 프로젝트 회사의 공존이 인정되지 않는다면, 조인트벤처 계약과 기본정관 사 이의 충돌문제는 발생하지 않는다. 이와 달리 공존이 인정되는 경우 에도 실무상 조인트벤처 계약과 기본정관의 충돌이 거의 문제 되지 않는다. 학설도 이를 문제 삼고 있지 않다.54) 그 이유는 회사설립문 서의 이원성 때문이다. 기본정관은 통상 필수사항만 규정하고, 프로 젝트회사의 전체적 조직, 구조는 조인트벤처 계약에서 정하고 있다.
필수사항에서도 충돌하지 않는다. 조인트벤처 계약에서 프로젝트회 사의 이름과 주소, 주주, 자본과 나중에 기본정관에 기재할 사항을 미리 정하여 두거나,55) 기본정관 초안을 조인트벤처 계약에 첨부하
50) Morris v. American Public Utilites Co., 122 A. 696 (Del. 1923); Lawson v.
Household Finance, Co., 152 A. 723 (Del. 1930).
51) Merkt(주 45), Rn.269.
52) Henn/Alexander(주 18), 46; Lewis/Cirulnik(주 14), 148; Gaskill v. Gladys Belle Oil Co., 146 A 347 (Del. Ch. 1929).
53) Paulek v. Isgar, 551 P.2d 213 (Colo. Ct. App. 1976); Manufacturers' Exhibition Bldg. Co. v. Landay, 76 N.E. 146 (1905); Roach v. Bynum, 403 So.2d 187 (Ala.
1981).
54) Hooton(주 39), 1022; Shishido(주 38), 91.
55) Hooton(주 39), 1022.
여56) 필수사항을 미리 정하여 두기 때문이다.57) 다만 목적 조항의 충돌 가능성과 선택사항의 규정 방식과 관련한 충돌의 여지가 남아 있다. 이하에서 이를 순차 살펴본다.
2) 회사의 목적 관련 규정의 충돌 가능성
회사의 목적을 정하는 목적 조항(purpose clause)은 목적범위 설(능력외이론, Ultra Vires Doctrine)58)에서 중요했다. 회사의 목 적을 기본정관에서 규정한 경우에만 대표이사의 거래행위가 회사의 목적에 저촉되어(ultra vires) 무효인지를 판단할 수 있었다. 미국의 주요한 주의 회사법을 따르면 정관에 다른 정함이 없는 한 어떠한 합법적 사업도 회사의 목적이 될 수 있다는 포괄목적조항(general purpose Clause)을 두고 있다.59) 기본정관에서 회사의 목적을 “어 떠한 또는 모든 적법한 사업”으로 정할 수 있다.60) 또한, 회사의 능 력범위 밖의 행위임을 이유로 계약의 효력을 부인하는 것이 이제는 허용되지 않는다.61) 목적범위설이 제정법에 의해 폐지된 것이다.62) 외부환경이 변경되더라도 이제는 기본정관을 변경할 필요 없이 신 속하게 그 변경에 대응할 수 있게 되었다.63)
56) Hooton(주 39), 1032.
57) 조인트벤처 계약의 당사자들과 특히 그들의 변호사들이 문서를 작성할 때에 중첩을 피 하기 위하여 노력하기 때문에 그 중첩은 실무에서 거의 발생하지 않는다고 한다.
58) ‘Ultra Vires’(beyond the power)란 정관이나 법인의 능력을 벗어난 회사 행위를 뜻하 며, 이러한 능력 밖의 행위는 회사 행위로 인정할 수 없다는 것이 목적범위설(능력외이 론, ultra vires doctrine)이다[李哲松, 會社法講義, 第21版, 博英社(2013), 76)]. 이에 관한 국내 문헌으로는 가정준, “영미법상 법인의 권리능력과 행위능력에 대한 고찰 - Ultra Vires Doctrine을 중심으로-”, 民事法學 48號(2010. 3.), 韓國司法行政學會, 35.
59) 김동훈, 상법개설, 한국외국어대학교출판부(2009), 169-170.
60) 예를 들어, 델라웨어 주 회사법 제102조 (a) (3)은 “델라웨어 주 일반회사법에 따라 회 사가 조직되어 수행 또는 추가하는 목적은 적법한 행위나 활동을 영위한다는 데 있다는 것을 단독으로 또는 다른 영업이나 목적과 함께 기재하는 것만으로 충분하고, 이러한 기재에 따라 모든 적법한 행위 또는 활동은 회사의 목적 범위 내에 속한다”고 규정하고 있다.
61) American Bar Association, Model Business Corporation Act Annotated 3 - 60 (2008).
62) 가정준(주 58), 48.
63) Salbu/Brahm, “Strategic Considerations in Designing Joint Venture Contracts”,
기본정관의 해석과 관련하여 1961년 Irwin v. West End Development Company 판결64)은 “기본정관에 합리적 의미를 부여 하는 방식으로 기본정관을 해석해야 한다”고 하였다. 기본정관을 해 석하는 데에 있어서 부속정관이나 주주 간 계약, 조인트벤처 계약을 고려할 수는 있지만, 이것은 이런 고려 과정을 통해 합리적인 결론 을 도출할 수 있는 경우로 한정된다.
3) 선택사항 관련 규정방식의 충돌 가능성
선택사항은 기본정관이나 부속정관에서 정할 수 있다.65) 부속 정관 대신 주주 간 계약에서 규율하는 것을 허용하는 제정법도 있 다.66) 선택사항을 주주 간 계약에서 규정할 수 있되 그 계약 규정 을 기본정관이나 부속정관의 구성 부분으로 하도록 회사법에서 규 정하고 있는데도, 선택사항을 규정한 주주 간 계약(또는 조인트벤처 계약)이 기본정관이나 부속정관에 포함되지 않은 경우 그 효력이 문 제이다. 법원은 주주 간 계약에 규정된 선택사항이 제3자의 이익이 나 소수주주의 법적 지위를 침해하지 않는 한 그 선택사항은 유효 하고,67) 조인트벤처 계약에서도 마찬가지라고 한다.68) 이런 상황은 조인트벤처 계약과 기본정관의 공존으로 말미암아 발생하는 것이고, 규정 사이의 직접적 충돌은 아니다.