채권관계란 둘 이상의 인이 서로 상대방에게 급부의무를 부담 하는 법률관계이다. 조인트벤처 계약의 당사자들은 서로 다른 당사 자에 대하여 예들 들어 생산설비의 공급과 설치, 기술(know-how) 의 전수 그리고 용역의 제공 등 장래 실행계약과 관련하여 의무를 부담한다. 당사자들은 프로젝트회사와 관련해서 서로 자신의 출자를 이행하거나 투자 규모의 증자 시에 추가출자의무를 부담하기도 한 다. 이 의무들이 당사자들에게 채권법적인 급부의무라는 것179)에는 논란이 없다. 조인트벤처 계약은 계약의 조기 해지권 또는 불가항력 에 관한 규정, 즉 채권법적 권리의무의 내용뿐 아니라, 프로젝트회 사의 목적과 기관 구성 등 회사조직 관련 내용이나 규범적인 내용 도 있다.180) 회사법적 합의와 채권법적 합의가 결합하여 있다.181) 조인트벤처 계약에서 규정하는 채권법적 요소를 이유로 조인트벤처 계약을 교환계약의 의미에서 쌍무계약으로 볼 수 있는지가 문제 된 다.
전형적인 쌍무적 교환계약에 있어서 당사자 일방의 급부의무는 상대방의 반대급부를 취득하려는 목적을 위해 이행된다.182) 전형적 인 쌍무적 교환계약의 특징은 일정한 목적 달성을 위한 급부의 결 합이 아니라, 급부의 교환 자체에 있다. 그런데 조인트벤처 계약에 서는 당사자들의 급부의무는 공동의 프로젝트를 실현하기 위하여
178) Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. §11 Rn.23.
179) Oertle(주 135), 106에서 이를 다른 당사자에 대한 채권법적인 채무라고 부른다.
180) Staudinger/Habermeier(2003) §705 Rn.5.
181) Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht; Das internationale Privatrecht der Schuldverträge, 4. Aufl., Köln: O. Schmidt(1988), Rn.811 이하.
182) Fikentscher(주 146), Rn.41.
이행된다는 점에서 프로젝트와 관련하여 결합하여 있다.183) 당사자 각자는 다른 당사자를 위하여 자신의 출자의무를 이행하는 것이 아 니라, 자기 자신을 포함한 당사자 모두를 위하여 이행한다.184) 다른 당사자에게서 반대급부를 취득하려는 목적으로 자신의 급부의무를 이행하는 것이 아니다. 따라서 조인트벤처 계약은 쌍무적인 교환계 약과 명확하게 구분된다.185) 조인트벤처 계약의 당사자들이 다른 당 사자가 상응하는 의무를 부담하기 때문에 자신의 채무를 부담하는 것은 맞다.186) 그러나 이것은 당사자들의 주된 동기가 아니다. 주된 동기는 프로젝트회사를 통하여 투자 비용을 줄이고, 생산비용을 최 소화하거나, 새로운 시장을 개척하는 것이다.187) 따라서 조인트벤처 계약은 채권계약이지만, 전형적인 교환계약이라는 의미의 쌍무적인 채권계약에는 속하지 않는다. 오히려 조직에 관한 인적결합적 요소 가 그 무엇보다 우위이며 기능이 복합적인 계약이다.188)
국제적인 조인트벤처 계약은 준거법 조항을 두고 있다. 계약은 그 조항에서 선택한 준거법의 규제를 받는다(EGBGB 제27조). 이 조항이 유효한 것은 독일 국제사법에 따라 조인트벤처 계약의 법적 성질이 계약이고 회사법이 적용되지 않는 경우에 한하여 그러하다.
조인트벤처 계약이 주로 조합법적인 계약에 의한 민법상 내적 조합 으로 분류되기 때문에 조합법이 적용된다면 명백히 수긍이 갈 것이 다. 그에 반하여 조인트벤처 계약을 통하여 성립하는 법률관계는 자 신의 법인격이 없고 –순수한 내적 조합으로서- 자신의 조직이 없
183) Tegen(주 139), 181.
184) Staudinger/Habermeier(2003) §705 Rn.7, 8.
185) Staudinger/Habermeier(2003) §705 Rn.13에 따르면 조합계약에서도 비슷하다.
186) 판례는 조합계약을 계속적 쌍무계약으로 본다. BGB-RGRK/v. Gamm, §705 Rn.8.
187) 조인트벤처 설립의 동기에 관하여는 Salbu/Brahm, “Strategic Considerations in Designing Joint Venture Contracts”, 1992 Columbia Business Law Review 253, 261; Hale,
“Joint Ventures: Collaborative Subsidiaries and the Antitrust Laws”, 42 University of Virginia Law Review 928 (1958).
188) Martinek(주 16), 223.
다.189) 국제사법에 따르면 단체적 조직이 없는 조합에 적용될 법은 자유롭게 선택하여 정한다. 조인트벤처 계약에 준거법 조항이 없다 면, 계약법은 조인트벤처 계약과 가장 가까운 관련이 있는 국가의 법에 따라 정해진다. 프로젝트회사를 민법상 내적 조합의 조직으로 이해해서는 안 된다. 프로젝트회사가 민법상 조합의 운명을 조종하 는 것이 아니라, 민법상 조합이 프로젝트회사의 운명을 조종하기 때 문이다.190) 국제사법에서 조인트벤처 계약의 법적 성질은 채권계약 이다.
나. 민법상 조합계약
조인트벤처 계약서에는 프로젝트회사의 설립과 목적, 조직, 구 조 외에 조인트벤처의 목적이 대개 계약서의 앞부분에 규정되어 있 다. 이 조인트벤처의 목적은 프로젝트회사의 목적과 구별된다. 프로 젝트회사의 목적이 조인트벤처의 목적으로부터 도출되고, 언제나 조 인트벤처와 프로젝트회사 사이에 목적의 동일성이 인정되더라도 마 찬가지다. 조인트벤처의 당사자들은 계약 체결 당시 출자의무(설비 의 제공, 인력의 파견, 노하우의 전수), 프로젝트회사의 설립과 운 영, 실행계약의 체결 등으로써 조인트벤처 목적의 달성을 촉진하고 실현할 것을 약속한다. 이러한 포괄적인 사업계획에 의하여 조인트 벤처 계약은 법체계상 민법상 조합계약으로서 법적 성질이 인정될 수 있다.191) 조합계약의 체결 형식에 관하여 법률에 특별한 규정이 없으므로, 구두 약정으로도 체결될 수 있지만, 실무상 조인트벤처 계약은 방대한 내용의 계약서를 작성함으로써 체결된다. 이 민법상 조합은 스스로는 대외적으로 등장하지 않고, 언제나 프로젝트회사가
189) Reithmann/Martiny(주 181), Rn.811.
190) Zweigert/v. Hoffmann(주 137), 207에서는 프로젝트회사를 조인트벤처 계약의 실행 을 위한 수단이라고 부른다.
191) Martinek(주 16), 225; Langefeld-Wirth(주 136), 125; Wächtershäuser(주 137), 175; G. Wiedemann, “Gemeinschaftsunternehmen im deutschen Kartellrecht”, Heidelberg Dis- sertation(1981), 87.
재산의 보유자이기 때문에 자신의 재산이 없어 전형적인 내적 조합 이다.192) 이에는 독일 민법 제705조부터 제715조까지가 적용된다.
독일 민법 제705조 이하는 다양한 조합과 관련되어 있다. 조합 이 독자적인 단일조직체를 구성하는지, 그렇지 않으면 순수한 계약 상 조합을 구성하는지는 사적 자치의 원칙에 따라 순전히 계약당사 자들에게 달려 있다193). 조인트벤처 계약에서 외부에 대한 대리권을 수여하지 않고 내적 조합의 형태로 정한 것은 순수한 계약상 조합 의 특성을 두드러지게 하고 조합원 책임의 범위와 한계를 정하는 데 중요하다.
조인트벤처 계약은 민법상 내적 조합에 관한 조합계약으로서, 프로젝트회사의 회사계약과 구별된다. 조인트벤처 계약이 프로젝트 회사의 목적, 구성원 수, 지분과 자본, 기관구조 등에 관하여 정하지 만, 보통 형식 없이 체결되기 때문에 프로젝트회사의 회사계약이 되 지 못한다. 조인트벤처 계약 중에서 프로젝트회사 설립을 준비하는 규정 부분을 제외한 나머지 부분은 조인트벤처 계약으로써 성립한 민법상 내적 조합(개념상의 혼동을 피하기 위해 ‘조인트벤처 계약조 합’이라 부를 수 있다)의 성질을 가진다. 조인트벤처 계약조합은 회 사설립 전 계약으로써 성립한 설립 전 회사와 구별된다. 양자 모두 순수한 내적 조합이다. 설립 전 회사가 프로젝트회사의 설립등기 시 에 소멸하지만, 조인트벤처 계약조합은 프로젝트회사의 해산 시까지 프로젝트회사와 계속하여 공존하고 프로젝트회사의 운명을 조종한 다. 따라서 민법상 내적 조합인 설립 전 회사와 물적회사인 프로젝 트회사가 순차 존재하고, 이와 동시에 민법상 내적 조합인 조인트벤 처 계약조합과 프로젝트회사는 공존한다.194)
192) Langefeld-Wirth(주 136), 126; Martinek(주 16), 225.
193) H. Wiedemann, “Personengesellschaft-Vertrag oder Organisation”, ZGR 1996, 286, 299.
194) Tegen(주 139), 179.
이에 클라우젠(Clausen)은 민법상 조합과 프로젝트회사의 공존 또는 순차적인 존재가 민법상 조합이 물적회사의 설립 시에 소멸해 야 하는지에 따라 선택적이라고 한다.195) 그는 설립 전 회사와 조인 트벤처 계약조합을 구별하지 않고 조인트벤처 계약조합이 물적회사 의 설립 시에 소멸한다고 한다.