제 4 장 출판과 저작권
제 1 절 출판과 저작재산권의 적용
Ⅰ. 출판권 개관
제4 장 출판과 저작권
출판권의 성립을 ‘권리의 양도’로 법정하거나 출판계약에 대한 별도의 규정 없이 저작권의 일부 또는 전부를 양도하거나 이전함으로써 출판 이 이루어지도록 하고 있다.110)
2. 출판권의 개념
출판권이라 함은 출판권자가 출판권 설정행위에서 정하는 바에 따 라 그 출판권의 목적인 저작물을 일반 공중의 수유를 위하여 원작 그 대로 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 복제․
배포할 권리를 의미한다(저작권법 제57조).111)
여기서, ‘원작 그대로’라 함은 ‘원작의 전부를 출판하는 것’을 의미 하는 것이 아니라 ‘개작이나 번역 등을 하지 못한다’는 의미이고. 오 자, 탈자 등이나 맞춤법이 틀린 것은 수정하여 출판할 수 있다.
또한 원작의 전부를 출판하는 것만을 의미하는 것은 아니므로, 침해 자가 출판된 저작물을 전부 복제하지 않았다 하더라도 그 중 상당한 양을 복제한 경우에는 출판권자의 출판권을 침해하는 것이다.
출판권이 설정되면 출판자는 저작물을 출판할 권리를 전유하는 것 이므로, 저작권자는 출판권의 목적인 저작물을 원작 그대로 출판할 수 없게 되는 것은 물론이고 그 원작물을 전집 그 외의 편집물에 수 록하는 것도 허락되지 않는다.
원저작물과 그에 대한 번역저작물이 있는 경우 번역저작물에 대하 여 출판권을 설정할 수 있는 권리자는 번역저작물의 저작자이자 원저 작물의 저작자가 아니다.
110) 윤 경, “만화저작물에 대한 출판권침해요건과 그 동일성 판단방법”, (계간)저작권 봄호, 2006, 51쪽.
111) 출판권은 저작권법상 권리이다. 출판권을 가지게 되면, 해당 저작물을 독점적으 로 출판할 수 있는 권리와 일정한 의무를 지게 된다. 예컨대, 일정 기간 이내에 출 판할 의무, 출판물의 재고 유지 의무 및 발행이나 판매의 보고 및 증쇄시 추가 인 세 지불의무 등이 있다.
3. 출판권 관련 권리관계
(1) 출판권 침해의 의미
저작권법은 출판권자는 저작물을 “원작 그대로” 출판할 권리를 가 지고 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해 금지를 구할 수 있다고만 규정하고 있고, 어떠한 경우에 출판권 침해에 해당하는지에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다.
그런데 “출판권자는 저작물을 원작 그대로 출판할 권리를 가진다”
는 저작권법 제57조의 규정을 형식적으로 해석하여 제3자가 출판권자 의 승낙 없이 원작과 완전히 동일하게 출판하는 경우에만 출판권 침 해에 해당된다고 본다면 출판권자의 보호가 무색해진다. 이러한 태도 는 출판권자의 권리보호를 규정하고 있는 저작권법의 정신에도 어긋난 다. 제3자에게 금지를 구하는 경우에는 출판권자가 출판을 하는 경우 와는 달리 저작권법 제57조의 규정을 다소 탄력적으로 해석할 필요가 있고, 출판권의 본질이 복제에 해당하는 것이므로, 제3자가 출판한 작 품이 복제에 해당한다면 대체적으로 출판권 침해로 봄이 상당하다.
(2) 복제권 침해와의 관계
출판권과 복제권을 비교하여 보면, 복제권이 출판권보다 약간 범위가 넓다. 출판권은 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 복제․배포할 권리이고, 복제권은 여기에 한정되지 않고 사진․복사․
녹음․녹화 그 밖의 방법까지 포함된다. 따라서 출판권 침해는 모두 복 제권 침해로 되지만, 복제권 침해는 모두 출판권침해로 되지 않는다.
하지만, 출판권의 본질이 복제에 있으므로, 그 침해 여부를 판단하 는 기준은 복제권 침해 여부의 판단방법과 차이가 없다. 출판권은 복 제권보다 범위가 좁을 뿐 복제권의 한 형태이기 때문이다. 따라서 설 정행위에서 정하고 있는 범위 내에서 동일 저작물을 출판권자의 허락
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없이 복제(인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 복 제)하는 자는 출판권을 침해하는 자라 볼 수 있다.112)
(3) 출판권과 복제권의 관계
출판도 복제의 한 형태이므로 복제권의 내용에는 저작물의 출판을 허락할 배타적인 권리가 포함된다. 복제권과 설정출판권은 각각 배타 적인 권리이므로 복제권자가 설정출판권을 설정한 경우 양자간에 경 합이 생기고 복제권자는 그 범위에서 권리행사를 할 수 없게 된다. 마치 소유물에 관하여 제한물권을 설정한 것과 마찬가지 효과가 인정 되고, 저작권자의 복제권은 그 범위에 한하여 제한되는 것이다. 따라 서 복제권자는 저작물을 원작 그대로 출판하거나 제3자에게 출판을 허락할 수 없게 된다.
(4) 2차적저작물 작성권과의 관계 1) 2차적저작물의 의의
2차적저작물은 원저작물을 번역․편곡․변형․각색․영상제작 그 밖 의 방법으로 작성한 창작물을 말한다. 원저작물과 실질적 유사성을 가 지고 있되, 이것에 새로운 창작성이 부가되어 만들어진 새로운 창작 물을 말한다. 2차적저작물은 원저작물로부터 독립된 독자적인 저작물 로 보호된다(저작권법 제5조 제1항). 원저작물의 저작자의 동의가 없었 더라도 2차적저작물의 성립에는 영향이 없고, 다만 원저작권자의 2차 적저작물 작성권을 침해한 결과로 된다.113)
112) 대법원 2003. 2. 28 선고 2001도3115 판결은, “원작 그대로”라고 함은 원작을 개 작하거나 번역하는 등의 방법으로 변경하지 않고 출판하는 것을 의미할 뿐 원작의 전부를 출판하는 것만을 의미하는 것은 아니며, 침해자가 출판된 저작물을 전부 복제 하지 않았다 하더라도 그 중 상당한 양을 복제한 경우에도 출판권자의 출판권을 침 해하는 것이라는 취지로 판시하고 있다. 이 판결은 “허락없이 복제(인쇄 그 밖의 이 와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 복제)하는 것”을 출판권의 침해로 보고 있다.
113) 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결.
2) 2차적 저작물의 성립요건
원저작물에 대하여 사회통념상 별개의 저작물이라고 할 정도의 개변 을 한 것이어야 한다. 그렇지 않은 경우 예컨대 맞춤법에 맞게 고치거 나 단어만 비슷한 것으로 바꾼 경우는 원저작물의 복제물에 불과한 것 이 된다. 즉, 2차적 저작물이 되기 위하여서는 보통 저작물에서 요구하 는 창작성보다 더 실질적이고 높은 정도의 창작성(some substantial, not merely trivial originality)이 요구된다고 보는 것이 일반적이다. 이를 실 질적인 개변(substantial variation)이라고도 한다. 그 정도가 되지 아니하 는 사소한 개변은 단순한 복제에 불과하다. 실질적 개변도 넘어서서 원저작물과 실질적 유사성을 가지고 아니하면 독립적 저작물이 된다. 즉 개변(variation)의 정도에 따라 원저작물, 복제물(trivial variation), 2차 적 저작물(substantial variation), 독립 저작물의 순으로 된다.
2차적 저작물의 성립요건을 정의한다면, 2차적 저작물은 원저작물에 대한 관계에서 그것을 토대로 하였다는 의미의 종속성, 즉 그 실질적 유사성(substantial similarity)이 인정되는 범위 내에서 ‘원저작물을 기초 로 하여 이루어졌다는 종속성’과 원저작물에 2차적 저작물 작성자 자 신의 창작적 개성이 부여되었다는 뜻의 새로운 창작성, 즉 ‘실질적인 개변에 이르는 창조성(창작성)’이라는 두 가지 요소를 필요로 한다.
판례도, 같은 취지에서 “2차적 저작물로 보호를 받기 위해서는 원저 작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정․증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정․
증감을 가한데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다”고 판시하고 있다. 즉 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정․증감이나 변경이 가하 여진 것이라고 하더라도 원저작물의 재제(再製) 또는 동일성이 인식되
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거나 감지되는 정도이면 복제로 보고, 수정․증감․변경으로 새로운 창작성이 부가되는 경우에는 2차적 저작물로 보고 있다.
2차적 저작물은 그 중 새로운 창작적인 표현만이 보호된다. 따라서 제3자가 2차적 저작물 중 그 기초로 된 원저작물의 표현형식과 동일 성이 있는 부분만을 복제하였다면 저작자의 저작권 침해가 되는 것은 별론으로 하고 2차적 저작물에 대한 저작권침해는 성립하지 않는다.
3) 2차적 저작물의 작성과 출판권의 침해 여부
출판권은 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 저작물을 원작 그대로 출판하는 것을 그 내용으로 하는 권리이므로, 원작을 개작하거나 번 역하는 등 2차적 저작물을 작성하는 행위에 대하여는 그 효력이 미치 지 않는다.
저작권법 제54조 제2항에서 말하는 “원작 그대로”라 함은 1자 1구 절이라도 수정하지 못한다고 하는 것은 아니고, ‘원저작물로서 즉, 원 작의 복제권으로서 기능하는 형태로’ 라는 의미이므로, 번역하여 출판 한다든가 또는 번안하여 출판한다고 하는 2차적 형태로 복제할 권리 를 포함하지 않는다.
따라서 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 실질적인 개변을 하여 출판하는 경우에는 저작자의 2차적 저작물 작성권의 침해가 될지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립하지 않는다.