제4 장 출판과 저작권
거나 감지되는 정도이면 복제로 보고, 수정․증감․변경으로 새로운 창작성이 부가되는 경우에는 2차적 저작물로 보고 있다.
2차적 저작물은 그 중 새로운 창작적인 표현만이 보호된다. 따라서 제3자가 2차적 저작물 중 그 기초로 된 원저작물의 표현형식과 동일 성이 있는 부분만을 복제하였다면 저작자의 저작권 침해가 되는 것은 별론으로 하고 2차적 저작물에 대한 저작권침해는 성립하지 않는다.
3) 2차적 저작물의 작성과 출판권의 침해 여부
출판권은 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 저작물을 원작 그대로 출판하는 것을 그 내용으로 하는 권리이므로, 원작을 개작하거나 번 역하는 등 2차적 저작물을 작성하는 행위에 대하여는 그 효력이 미치 지 않는다.
저작권법 제54조 제2항에서 말하는 “원작 그대로”라 함은 1자 1구 절이라도 수정하지 못한다고 하는 것은 아니고, ‘원저작물로서 즉, 원 작의 복제권으로서 기능하는 형태로’ 라는 의미이므로, 번역하여 출판 한다든가 또는 번안하여 출판한다고 하는 2차적 형태로 복제할 권리 를 포함하지 않는다.
따라서 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 실질적인 개변을 하여 출판하는 경우에는 저작자의 2차적 저작물 작성권의 침해가 될지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립하지 않는다.
Ⅱ. 출판계약의 구분과 적용
러 가지 유형이 있다. 여기에서 출판권과 복제․배포의 허락을 의미 하는 출판허락계약과는 명백히 구별되어야 한다. 출판허락계약은 채 권적인 권리에 불과한 점에서 출판권과 그 성질을 달리한다.
출판계약의 유형 중 출판자가 취득하는 권리의 범위가 넓은 것부터 보면, 저작재산권 전체를 출판자에게 이전하는 저작재산권 양도계약, 저작재산권 중 복제권(배포권 포함)만을 양도하는 계약, 출판권설정계 약, 출판허락계약, 독점적 출판허락계약 등이 있을 수 있다.
2. 저작재산권 양도계약
저작재산권양도계약(저작권양도계약)은 재산권으로서의 저작권 전체를 출판자에게 이전하는 계약을 말한다. 한 개의 저작권으로부터는 직접 출판을 목적으로 하는 복제권 외 방송권․상연권․영화화권 등 많은 권 능이 파생하지만, 이 계약은 이들 권능 모두를 포함한 저작권 전체를 출판자에게 이전하는 것을 내용으로 하는 것이므로, 출판자는 계약체결 의 본래 목적인 출판의 범위를 넘어 강력한 권리를 취득하게 된다.
3. 복제권 양도계약
복제권 양도계약은 저작권을 구성하는 많은 이용권 중 복제권의 이 전만을 목적으로 하는 계약, 즉 저작권 일부 양도의 계약을 말한다.
출판자에게 이전되는 것은 복제권만으로 그 외의 권능은 모두 저작권 자에게 유보되므로, 저작권양도계약의 경우와는 달리 저작권의 주체 에 변동을 가져오는 것은 아니다.
4. 출판권설정계약
출판권설정계약은 저작권자 또는 복제권자와 출판자 사이의 물권 유사의 권리이며 마치 부동산의 용익물권과 같은 출판권 설정을 목적
제4 장 출판과 저작권
으로 하는 계약을 말한다. 출판권 설정계약이 독점 출판허가 계약과 다른 것은 제3자에 대한 부분이다. 대상이 되는 저작물이 제3자에 의 해 침해 받았을 경우 출판권을 가진 출판자는 직접 금지 소송을 제기 할 수 있지만, 독점 출판계약을 맺은 출판자는 물리적 권리자가 아니 라 채권적 권리 밖에 갖지 못하기 때문에 전자와 같은 조치는 불가능 하게 되는 것이다. 또한, 저작권자가 같은 작품을 두 출판자에게 독점 출판을 허가했다면 출판권을 가진 출판권자는 등록을 통해114) 상대방 에 대한 대항력을 가질 수 있어 상대적으로 우월한 지위에 있게 된 다. 그러나 보통의 경우 출판권 설정계약과 출판허락계약은 차이가 없는 것으로 볼 수 있다.
5. 출판허락계약
출판허락계약(비배타적 출판허락계약)은 저작권 또는 복제권자가 출 판자에 대해 출판을 허락하고 한편, 출판자는 자기의 계산에 따라 저 작물을 복제․배포하는 의무를 지닌 계약을 말한다.115)
114) 단, 원칙적으로 저작자의 협력을 통해 등록이 가능하다.
115) 잡지 및 단행본 연재계약의 경우 단발적으로 계약을 체결하는 것은 거의 없다.
‘잡지연재계약’이란 공공연히 비독점 출판허락계약으로 본다. 단, 1회성 연재로 끝 난다면 비독점 출판허락계약으로 보는 것에 문제가 없지만, 장기 연재라면 달리 해 석될 수도 있다. 일정 기간 동안 지면을 할애하여 하나의 완성된 작품을 소개한 출 판사는 프로듀서 자격으로 해당 저작물의 독점을 주장할 수 있기 때문이다. 게다가 잡지 자체로 이익을 내기가 어려워서 단행본으로 되어서야 비로소 이익이 확보된 다고 할 수 있기에 이러한 독점성에 대한 주장에 더욱 설득력이 있다. 결국 여기서 독점이라는 것은 연재가 완료된 것을 조건으로 이것을 서적으로 출판하는 것에 대 한 독점이라 할 수 있다. 연재출판사에서 서적 출판 부문이 없는 경우 타사에서 서 적이 나올 수 있다. 이 경우 서적으로 출판하기를 희망하는 회사는 처음 연재를 한 잡지나 신문에 대해 독점의 포기 또는 양도를 요구할 것이다.
단발성 작품 게재는 비독점 출판허락이라고 했지만 적어도 이것은 경합하는 타 잡지와 신문 등에 합리적인 기간동안 게재허가를 하지 않는다는 의무를 저작자가 갖는 형태의 한정적 독점을 전제로 한다고 볼 수 있다. 예를 들어, 작가가 A잡지에 작품을 발표 후 바로 B잡지에 동일 작품을 게재하고 싶은 경우, A잡지는 한정적 독점을 근거로 작가에 항의할 수 있다. 또, ‘경쟁 잡지와 신문’ 중에는 집필자 자신 이 운영하는 웹 사이트 등도 포함된다. 무료로 공개한다는 점에서 ‘타 잡지와 신
출판허락계약 중에는 특약에 의하여 출판자에 대한 동일 저작물 외 의 출판자에의 출판허락금지의무를 갖는 경우가 있다. 이와 같은 의 무가 저작권자에게 부과된 허락계약을 독점적(배타적) 출판허락계약이 라 한다. 출판기업의 투기적 성격으로부터 본다면, 출판자가 출판권의 설정을 받지 않으면서도 계약에 의한 독점적 지위의 확보를 꾀하려 하는 것은 당연하고, 실제 이 특약이 이용되는 예는 많다.
5. 소 결
출판계약의 유형에 따라 이용권자와 제3자에 대한 대응, 계약목적에 대한 차이를 정리하면 아래와 같다.
<표-19> 저작권 이용계약의 구분
구 분
이용권자
출판권 설정자 양수인 단 순 독 점
내 용
저작권자가 복수인에게 이용허락 가능
저작권자가 특정이용자에게만
이용허락
복제․배포권자가 출판사에 독점출판권 설정
사용, 수익, 처분 등에 관한
권리의 이전
성 격 채 권 물 권
제3자에
대한 대응 권한 없음 저작권자에게 대응 요구
출판권자로서 직접 구제
저작재산권자로서 직접 구제 근 거 저작권법 제46조 저작권법 제2장 저작권법 제45조 자료 : 저작권심의조정위원회, “캐릭터와 저작권”, 2002, 80쪽.
문’과는 다르지만, 기사 집필을 의뢰해서 원고료를 지불한 측에서 보면, 관련 권리를 침해당했다고 볼 수 있는 것이다. 한국문화콘텐츠진흥원, ｢문화콘텐츠계약메뉴얼｣, 2006, 232쪽.
제4 장 출판과 저작권
<표-20> 출판목적 계약의 종류와 차이점
자료 : 이호흥, ｢저작권모델계약서Ⅰ- 출판권설정계약서｣, 저작권심의조 정위원회, 2004, 60쪽.
구 분 내 용 효 과 기 간
저작재산권 양도계약
저작재산권로부터 저작재산권 전부를
출판권자에게 양도하는 물권계약
(승계적 이전)
- 원칙적으로 출판의무 없음 - 저작재산권 전부를 독점․배타적 으로 행사
- 단독의 양도․입질 - 제3자 침해시 직접구제
저작 재산권과
동일
복제
․ 배포권 양도계약
저작재산권자(또는 복제․배포권자)로부
터 복제․배포권만 양도하는 물권계약
(승계적 이전)
- 원칙적으로 출판의무 없음 - 저작재산권 중 복제․배포권을 독
점․배타적으로 행사
- 양도․입질시 복제권자 동의 필요 - 제3자 침해시 직접구제
저작 재산권과
동일
출판권설정 계약
출판권 설정을 목적으로 하는 준물권적 계약
(설정적 이전)
- 출판의무 있음
- 녹음․녹화권을 제외한 복제․
배포권 독점․배타적 행사 - 양도․입질시 복제권자 동의 필요 - 제3자 침해시 직접 구제
특약이 없으면
3년
출판허락 계약
출판을 목적으로 하는 채권계약
- 출판의무 있음
- 계약상의 출판할 권리만 보유 - 양도 등에 복제권자 동의 필요 - 제3자 침해시 복제권자 통해야 청구
가능
계약상의 약정기간