과실이 있는 것으로 추정하여 법은 저작권자의 지위를 높여주려고 노 력하고 있다.
하지만 이러한 추정의 경우에도 그 보호의 정도가 오늘날의 저작권 침해현상에 대해 적절하게 배상해 주고 있다고 보이지는 않는다.134)
3) 기 타
저작자는 저작권법 제127조에 의해 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회 복을 위해 필요한 조치를 청구할 수 있다.
공동저작물의 경우에는 다른 저작자의 동의 없이 단독으로 자기의 지분에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(저작권법 제129조).
Ⅲ. 법정손해배상제도의 도입
제4 장 출판과 저작권
와 조화시키기 어렵다는 점에서 실제 도입되지는 못하고 있었다.
그러나 한국과 미국의 FTA(Free Trade Agreement:자유무역협정)가 2007. 4. 2. 타결되었고,137) 한미 FTA의 내용 중 문화산업과 관련된 많 은 내용 중 지적재산권 집행 부문의 강화를 위한 법정손해배상제도의 도입이 포함되어 있어 이에 따른 후속 입법 작업이 이루어지고 있다.
2007년 7월 2일에 공개된 한미 FTA 제18.10조 제6항에 의하면, “민 사․사법절차에서 각 당사국은 최소한 저작권 또는 저작인접권에 의 하여 보호되는 저작물․음반 및 실연에 대하여, 그리고 상표위조의 경우에 권리자의 선택에 따라 이용 가능한 법정손해배상액을 수립하 거나 유지한다. 법정손해배상액은 장래의 침해를 억제하고 침해로부 터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다”고 규정하고 있으며, 따라서 우리 저작권법에 손해배상제도를 민 법상의 손해배상제도에 부합하도록 도입해야 할 필요가 있다.
2. 미국 저작권법상의 법정손해배상제도
(1) 법정손해배상액의 인정근거
미국의 연방저작권법은 실제의 손해와 이익 대신에 최저액 및 최고 액으로 정해진 한도 내에서의 법정손해배상을 청구할 수 있도록 하고 있다. 법정손해배상액이 인정되는 이유는 실제의 손해를 입증하기 어 려우며, 법정손해를 인정함으로써 저작권자는 저작권자가 투자를 하 여 저작권을 집행토록 하는 유인을 제공하며, 법정손해에 대한 위협 에 의하여 침해자의 부당이익을 방지함으로써 침해를 억제할 수 있다
137) 자유무역협정(FTA)란 특정국가간에 배타적인 무역특혜를 서로 부여하는 협정으 로서 가장 느슨한 형태의 지역 경제통합 형태이며, 지역무역협정(RTA : Regional Trade Agreement)의 대종을 이루고 있다. 그 동안 우리나라가 외국과 체결한 자유 무역협정은 2002. 10. 25. 타결되어 2004. 4. 1. 발효된 한국과 칠레간의 FTA를 비 롯하여 한국과 싱카포르간의 FTA(2006. 3. 2. 발효), 한․EFTA간 FTA(2006. 9. 1.
발효), 한․ASEAN간 FTA(2007. 6. 1. 상품발효)가 있다.
는데 근거하고 있다.
(2) 법정손해배상액의 산정
저작물의 침해와 구제에 대하여는 제504조에서 법정손해배상액을 규정하고 있는데,138) 내용을 보면, 침해에 대한 구제수단으로서 침해
138) 제504조 침해에 대한 구제 : 손해 및 이익 (a) 총칙
본 편 법전에 달리 규정된 경우를 제외하고, 저작권을 침해한 자는 다음의 어느 하나에 대한 책임을 진다.
(1) (b)항에 규정된 저작권자의 실제 손해 및 침해자의 추가이익이나, 또는 (2) (c)항에 규정된 법정손해.
(b) 실제 손해 및 이익
저작권자는 침해로 인하여 입은 실제 손해와 이러한 침해행위로부터 발생한 이익 으로서, 실제 손해액의 계산에 있어서 참작하지 아니한 침해자의 이익을 회복할 수 있다. 침해자의 이익을 산정함에 있어서, 저작권자는 침해자의 총수입의 증거서류 만을 제출하고, 침해자는 공제받을 수 있는 비용과 저작권으로 보호되는 저작물 이 외의 요인으로부터 발생한 수익 부분을 증명하여야 한다.
(c) 법정 손해
(1) 본 항 (2)호에 규정된 경우를 제외하고, 저작권자는 최종판결이 있기 전에는 언 제든지 그 선택에 따라 실제 손해와 이익에 갈음하여, 저작물 1개에 관한 소송 에 관련된 모든 침해로서 침해자 1인이 단독으로 책임을 지거나 2인 이상이 연 대하여 책임을 지는 행위에 대하여 750달러 이상 30,000달러 이하의 금액 중 법 원이 정당하다고 인정하는 법정손해의 판정액을 회복할 수 있다.
(2) 저작권자가 입증 책임을 다하고 법원이 침해행위가 고의로 행하여졌다고 판단 하는 때에는, 법원은 그 재량에 의하여 법정 손해의 판정액을 150,000달러까지 인상할 수 있다. 침해자가 입증 책임을 지는 경우, 침해자가 자신의 행위가 저작 권 침해를 구성한다는 사실을 알지 못했고 이를 믿을 만한 상당한 이유가 있다 고 법원이 판단하는 때에는, 법원은 그 재량에 의하여 법정 손해의 판정액을 200달러까지 인하할 수 있다. 침해자가 저작권으로 보호되는 저작물을 사용한 것이 제107조의 규정에 의한 공정사용이라는 믿음에 의한 결과이고 이를 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에, 침해자가 다음인 경우에는 법원은 법정 손해 액을 감면하여야 한다. (ⅰ) 비영리적 교육기관, 도서관, 또는 기록보존소의 직원 으로서, 그 직무의 범위 안에서 당해 저작물을 복제물이나 음반으로 복제함에 의하여 침해를 하였거나 이러한 교육기관, 도서관, 또는 기록보존소 그 자체, 또 는 (ⅱ) (제118조 (g)항에 규정된) 공영방송국의 비영리적 활동의 일부로서, 발행 된 비연극적 어문저작물을 실연하거나 이러한 저작물의 실연을 수록한 송신 프 로그램을 복제함에 의하여 침해한 자 또는 공영방송국.
(d) 특정한 경우에 있어서의 추가적인 손해：법원이 자신의 행위가 제110조 (5)상 면 책된다는 항변을 주장하는 시설의 피고 사업자가 그의 보호되는 저작물의 이용이
제4 장 출판과 저작권
로 인하여 저작권자가 입은 실제의 손해(actual damages), 침해에 기인 하여 저작권자가 입은 이익(profit), 법정손해(statutory damages)를 규정 하고 있다. 저작권자는 실제의 손해 및 이익을 배상 받거나 법정손해 를 배상 받는 것 중에서 선택할 수 있다.
1) 고의에 의하지 않은 침해
저작권자는 최종판결이 있기 전에는 언제든지 그 선택에 따라 실제 손해와 이익에 갈음하여 저작물 1개에 관한 소송에 관련된 모든 침해 로서 침해자 1인이 단독으로 책임을 지거나 2인 이상이 연대하여 책 임을 지는 행위에 대하여 750달러 이상 30,000달러 이하의 금액 중 법원이 정당하다고 인정하는 법정손해의 판정액을 회복할 수 있다.
이 액수의 사이에서 정당한 법정손해배상액을 산정하는 기준으로는
ⅰ) 실제의 손해 및 침해자의 이익이 입증되었고 저작권자가 이를 선 택한 경우의 그 손해 및 이익과 ⅱ) 법정손해가 인정되는 근거(저작권 자가 저작물을 창작하고 저작권을 침해하기 위한 동기를 주기 위한 것과 침해를 예방하기 위한 것)이다.
첫째, 법정손해배상액을 산정하는데 있어서 법원은 실제의 손해액과 침해자의 이익을 산정하고자 노력한다. 원고가 실제로 손해를 입지 않았거나 피고가 이익을 거의 얻지 못한 것이 명백한 경우, 법원은 손해액을 최소한의 법정손해배상액에 한정시킨다.
둘째, 원고가 계속적으로 반대하고 사용허락을 얻도록 하였음에도 피고가 반복적으로 저작권을 침해한 경우, 침해소송에 대한 송달이 이루어졌는데도 침해물품을 계속 판매하는 경우, 실제의 손해를 산정 하기 위한 증거발견 노력에 피고가 협력하지 않아서 이를 어렵게 한
그 조항 상 면책된다고 믿을 만한 합리적인 근거가 없다고 판시한 경우에는 언제 나 원고는 본 조 상의 손해액 보상에 더하여 관련 시설의 사업자가 최장 3년까지 의 절차가 진행되는 동안의 그러한 이용에 대하여 원고에게 지급했어야 할 사용료 의 두 배의 보상을 받을 권한이 있다.
경우 등에 대하여 법원은 높은 법정손해배상액을 산정한다.139) 2) 고의에 의한 침해
저작권자가 입증책임을 다하고 법원이 침해행위가 고의로 행하여졌 다고 판단하는 때에는 침해자가 그 재량에 의하여 법정 손해의 판정 액을 150,000달러까지 인상할 수 있다. 침해자가 입증책임을 지는 경 우, 침해자가 자신의 행위가 저작권 침해를 구성한다는 사실을 알지 못했고 이를 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 법원이 판단하는 때에 는 법원은 그 재량에 의하여 법정손해의 판정액을 200달러까지 인하 할 수 있다.
3. 기 타
미국의 경우에 위와 같은 민사적 구제와 함께 제506조에서 형사적 침해 규정을 두고 있는데, 그 내용을 보면, 우선 상업적인 이익이나 개 인의 금전적인 이득을 위하여 또는 전자적 수단에 의한 것을 포함하 며, 특정한 180일 기간 내, 그 이상의 저작물의 하나 또는 그 이상의 1,000달러 이상의 총 소매가치를 가지는 복제물 또는 음반을 복제 및 배포에 의하여 고의로 저작권을 침해한자는 법전 제18편 제2319조에서 규정한 바에 따라 처벌된다고 하였다. 즉, 초범의 경우 5년 이하의 징 역에 처할 수 있고, 누범인 경우 10년 이하의 징역에 처할 수 있다.
다음으로, 법원은 이와 같은 규정을 위반한 자에 대하여 유죄판결을 하는 때에는 소정의 형에 부가하여 모든 침해 복제물 또는 음반과 이 러한 복제물 또는 음반을 제작하는데 사용된 모든 기구, 장치, 또는 장비의 몰수, 파괴 또는 기타의 처분을 명할 수 있다.
139) 정보통신부, ｢효과적 S/W보호를 위한 법제정비방안 연구｣, 2004, 139쪽.
제4 장 출판과 저작권
이러한 미국의 규정은 TRIPs협정 제41조 및 제61조의 요구치에 맞춘 것으로 볼 수 있는데, 제61조(침해구제)에서는 “회원국은 적어도 고의 로 상표 또는 저작권을 상업적 규모로 침해한 경우에 적용될 형사절 차와 처벌을 규정한다. 이용가능 한 구제는 이와 상응하는 정도의 범 죄에 적용되는 처벌 수준과 일치하고 억제를 제공하기에 충분한 구금 및 벌금을 포함한다. 적절한 경우에 이용 가능한 구제에는 침해상품 과 주로 범죄행위에 사용된 재료 또는 기구에 대한 압수, 몰수 및 폐 기를 포함한다. 회원국은 그 밖의 다른 지적재산권 침해의 경우, 특히 그 침해행위가 고의적으로 상업적 규모로 행해지는 경우에 적용될 형 사절차 및 처벌을 규정할 수 있다”고 하였다.