자유시장경제질서와 경제민주화의 조화

① (실질적) 사후적 불공정행위 규제

② (형식적) 사후적 불공정행위 규제

[사전적 행위규제에 가까운 사후적 규제] ③ 사전적 규제

규 제 방 법

◦피해자가 대기업 행 위의 불공정성을 법 원에서 입증하여 손 해배상을 받음.

◦공정거래위원회가 구체적인 경쟁훼손 행위 규제

◦법에서 불공정행위유형을 제시하고 대기 업의 행위가 이러한 행위유형에 해당할 경우 불공정성에 대한 구체적 입증 없이 불공정성 인정

◦대기업 스스로 불공정하지 않다는 사실 을 입증해서 규제를 벗어날 수 있음.

◦행정당국(공정거래위원회)이 과징금 부과

◦불공정행위의 근본적 원인 이라고 여기 는 재벌 소유 구조 규제

◦중소고유업종 으로 대기업 진입제한 관

련 법

민법, 회사법, 공정거래법(경쟁법)

하도급법, 대형유통업법, 공정거래법상 부당지원행위 금지

공정거래법상 경제력 집중규제 등

의 자유(헌법 제15조), 소비자의 선택의 자유(헌법 제10조)’와 ‘국가의 중소기업보호 의무(헌법 제125조)’ 간의 규범적 충돌에 대한 법원과 헌법재판소 판례를 검토해 볼 필요가 있음.

◦ 판례에 따르면 국가의 중소기업보호의무는 대기업을 직접적으로 규제하는 소극적 방법이 아닌 중소기업이 자생적 경쟁력을 가질 수 있도록 지원해 주 는 것이라고 보고 있고 따라서 이러한 범위를 넘을 경우 대기업의 영업활동 의 자유와 소비자 선택권을 침해할 소지가 있다고 봄.

󰠏 WTO 서비스무역협정과 FTA 등 국제규범과 상충될 우려 제기

우려가 있음.

◦ 이것은 결국 사전적 규제 등을 통해 규제의 실효성을 높여 대기업의 불공정 행위를 모두 잡아내도록 하고 그 과정에서 정상적인 기업활동이 위축될 수 있어도 이를 감내해야 할지,

◦ 반대로 사후적이고 개별적으로 행위의 구체적 위법성을 입증하며 규제하여 규제의 실효성이 다소 떨어지더라도 정상적인 기업활동이 위축되어서는 안 된다는 사실을 중요시 여길지의 문제

◦ 정치권의 모든 국가정책은 궁극적으로 ‘법’이라는 그릇에 담겨져 시행될 수밖 에 없고 이러한 ‘법’이 제대로 잘 만들어졌느냐를 평가하는 기준은 대한민국

‘헌법’에서 제시되고 있으므로 경제 및 사회정책의 문제는 궁극적으로 헌법문 제로 귀결

□ 우리나라 헌법은 제9장 경제라는 표제하에 제119조부터 제127조에 이르기까지 경제와 관련된 규정을 두고 있고 이 중 경제질서의 틀을 형성하는 핵심적 규정은 제119조 제1항과 제2항

󰠏 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본 으로 한다.”(제119조 제1항)

◦ 이와 함께 우리 헌법에 규정된 사유재산과 재산권행사의 보장(헌법 제23조), 직업의 자유와 영업의 자유(헌법 제15조) 및 계약자유를 포함하는 경제활동의 자유 보장(헌법 제10조) 규정들을 종합적 근거로 하여 우리나라는 자유시장경 제체제를 채택하고 있다고 봄.

󰠏 “국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체 간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”(제119조 제2항)

◦ 이와 함께 제123조 제3항에서는 “국가는 중소기업을 보호 · 육성하여야 한 다.”고 규정하고 있음.

제119조 제2항의 관계를 두고 어느 쪽에 무게를 두느냐에 따라 시장에 대한 국 가개입의 정당성 및 한계가 달라질 수 있음.

□ 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계는 원칙(제1항)과 보완(제2항)의 관계임.¹⁰⁾

󰠏 헌법 제119조 제2항에서 시장의 지배와 경제력 남용을 방지하기 위한 국가의 규제와 조정을 인정하고 있으나, 이것은 자유주의적 시장경제질서의 근간인 사 유재산제도와 사적자치의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서만 가능한 것임.

◦ 따라서 기업활동에 대한 국가개입이 정당하려면 개입의 목적이 정당해야 하 고, 개입의 방법의 적절해야 함.

◦ 뿐만 아니라 보다 완화된 개입 형태나 방법을 모색함으로써 기업활동의 제한 이 필요최소한에 그치도록 해야 하며, 개입을 통해 보호하려는 공익과 침해 되는 기업활동의 사익을 비교형량하여 공익이 커야만 함.

◦ 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계가 ‘원칙과 예외’의 관계임에도 불구하고 최근 대중소기업 간 양극화 해소를 위한 정책들에서 보는 것처럼 국가가 경 제를 바라보는 시각이 역전되어 실제적인 국가의 경제운영은 오히려 시장보 다는 정부의 역할을 강조하고 있는 것이 현실임.

󰠏 헌법은 자유시장 경제질서를 ‘기본으로 한다’(제119조 제1항)는 대전제하에 국가 의 경제에 관한 규제와 조정은 이러한 기본을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서 예외적인 조치이어야 함을 명백히 하고 있음.

◦ 즉 헌법은 국가의 경제행위에 관한 규제와 조정이 필요한 예외적인 경우에도 국가가 이에 간섭 ‘하여야 한다’는 것이 아니라 간섭 ‘할 수 있다’는 극히 조심 스런 표현을 쓰고 있음(제119조 제2항).

󰠏 헌법학자들 사이에서도 제119조 제1항을 원칙규정으로, 제2항을 예외규정으로

10) 김성수, ｢헌법상 경제조항에 대한 개정론｣, 󰡔공법연구󰡕 제34집 제4호 제2권, 한국공법학회, 2006. 이병철, ｢헌법상의 경제질서에 대한 법경제학적 접근｣, 󰡔기업법연구󰡕 제20권 제2호, 2006 참조. 이석연, ｢헌법합치적 경제, 사회정책의 방향｣, 󰡔저스티스󰡕 통권 제79호

보는 데 어느 정도 견해가 일치하고 있음.

◦ 즉 우리 헌법이 제119조 제2항을 규정하고 있어 ‘사회적’ 시장경제질서를 채 택하고 있다고 해석하더라도 국가의 경제에 관한 규제와 간섭은 어디까지나 자본주의 내지 자유시장경제질서의 기본인 사유재산제와 개인과 기업의 경 제행위에 대한 사적자치의 원칙이 존중되는 범위 내에서 필요한 최소한에 그 쳐야 한다는 점에 대해서는 의견이 일치하고 있음.

󰠏 헌법재판소 역시 우리 헌법이 자유시장경제질서를 ‘기본’으로 하고 있음을 일관 하여 판시하고 있으며 이러한 전제하에 ‘독과점방지’와 ‘중소기업보호’라는 공익 적 목적의 달성도 궁극적으로 자유시장경제질서의 확립을 통하여 달성되어야 한다는 것을 강조한 바 있음.

◦ 헌법해석에 있어서 최종적이며 최고의 권위를 갖는 헌법재판소는 1989년과 1995년 등의 판결¹¹⁾에서 “제119조 제1항에서 추구하고 있는 경제 질서는 개 인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한으로 존중, 보장하는 자본주의에 바탕을 둔 시장경제질서이므로, 국가적인 규제와 통제를 가하는 것도 보충의 원칙에 입각하여 어디까지나 자본주의 내지 시장경제질서의 기초라고 할 수 있는 사유재산제도와 아울러 경제행위에 대한 사적자치의 원칙이 존중되는 범위 내에서만 허용될 뿐이라고 할 것이다”며 “헌법 제119조 제2항은 헌법이 자본주의적 생산양식이라든가 시장메커니즘의 자동조절기능이라는 골격은 유지하면서 근로대중의 최소한의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 소득의 재분배, 투자의 유도 · 조정, 실업자구제 내지 완전고용, 광범한 사회보장을 책임 있게 시행하는 국가, 즉 민주복지국가의 이상을 추구하고 있음을 의미 하는 것이다”고 판시함.

◦ 헌법재판소¹²⁾는 헌법이 예정하고 있는 국가의 중소기업 보호의무를 경쟁으 로부터의 제외 또는 경쟁제한 등의 수단을 통해 수행해서는 안 되고 필요하 다면 중소기업 지원정책을 통해 수행해야 한다고 보고 있음.

◦ 만일 이러한 범위를 넘어 경쟁을 제한하는 방법으로 중소기업을 보호할 경우 에는 경쟁 상대방의 직업선택의 자유와 소비자의 선택의 자유를 제한할 우려 가 있다고 봄.

□ 최근 정치권에서처럼 제119조 제2항 ‘경제민주화’ 조항에 근거한 ‘사회적 시장경 제질서’의 의미를 지나치게 확대 해석하려는 시도는 경계해야 함.¹³⁾

󰠏 헌법 제119조 제2항에 의하여 국가가 경제와 조정을 통하여 실현하고자 하는

‘경제민주화’라는 추상적 목표들로부터 과연 헌법 규범적 효력을 가지는 ‘사회적 시장경제’라는 개념을 도출할 수 있는가라는 근본적인 의문이 제기될 수 있음.

◦ ‘시장경제’라는 경제원칙보다 ‘사회적’이라는 사회정책적 목표가 오히려 강조 됨에 따라 원칙과 예외가 뒤바뀔 위험이 있음.

◦ 이러한 추상적 정책목표는 국가가 개인과 기업의 경제활동 전반에 대하여 지 나친 규제와 간섭을 정당화 할 수 있으며 한국적 공리주의를 극대화하는 만 병통치약으로 남용될 위험이 큼.

󰠏 헌법상 경제질서가 사회정의와 경제민주화를 도모하는 데 그 목적이 있다는 것 을 지나치게 강조하는 것은 경제가 경제논리에 따라 운영되지 않고 모호한 정 치논리 및 사회정책적 목표와 혼재되어 있다는 것을 의미하는 것으로 원칙과 예외가 뒤바뀐 것임.

◦ 사회적 약자 및 그들의 자조적인 조직의 보호, 사회복지, 사회정의와 같은 사 회정책적인 목표를 생산과 소비라는 가치중립적인 경제활동을 규제함으로써 달성하고자 하는 것은 바람직하지 않음.

◦ 헌법상 경제의 원칙은 조화와 균형이라는 실체 없는 미덕보다는 ‘선택과 집중’

을 통하여 경제에 활력과 시장질서의 복원에 그 실천적 목표를 설정해야 함.

◦ 사회적 약자에 대한 복지나 법적 배려, 경제적 정의와 분배 등은 사회정책의 대상이나 사회적 기본권의 보호영역에서 달성하는 것이 바람직하고 경제조 항에서 직접적으로 달성하려고 할 경우에는 득보다 실이 많음.

13) 김성수(2006) 참조