준은 높을 것으로 추정되나 규제의 대상자는 극히 제한적이다.
결국 자치사무에 포함되어 있는 규제들은 경기도의 경우 문화재보호와 관련된 규 제, 평택시의 경우는 음식물쓰레기 재활용 촉진, 문화재보호와 관련된 규제를 제외한 다면 실질적으로 규제적인 성격을 가지고 있는 자치사무는 없는 것으로 판단할 수 있 을 것이다. 다시 말해, 자치사무에는 개혁의 대상으로 삼을 만한 중요한 규제들이 극 히 일부이며, 이에 대한 개혁을 자치단체에 전적으로 맡기더라도 특정집단의 이해에 의하여 개혁이 좌절될 우려는 거의 없을 것으로 생각된다.
규제내용 규제수 위임사무의 수(%)
건축토지 157 140( 89.2)
환경보호 34 29( 85.3)
사용관리 45 21( 46.7)
공공재관리 57 56( 98.2)
복지, 지원 24 4( 16.7)
재정, 인사 14 6( 42.9)
소비자안전 7 0( 0.0)
문화재관리 41 0( 0.0)
화재예방 22 22(100.0)
옥외광고 10 10(100.0)
기타 11 7( 63.6)
계 422 295( 69.9)
우선, 경기도와 평택시의 전체 규제 중 위임사무의 수는 295건, 69.9%를 차지하고 있다. 그런데 규제분야별로 위임사무가 차지하는 비중이 크게 다른 것으로 나타나고 있다. 먼저 규제분야별 위임사무의 분포를 보면, 화재예방과 옥외광고에 관한 규제는 전부가 위임사무이며, 위임사무의 약 절반을 차지하고 있는 건축․도시개발 규제, 환 경보호와 관련된 규제, 상수도와 도로 등 공공재의 공급과 관련된 규제의 85% 이상이 또한 위임사무인 것으로 나타났다. 반면 소비자안전 규제, 지역 문화재관리 규제의 경 우는 위임사무가 전혀 없으며, 주민생활안정 등 복지, 지원을 위한 사무에서도 위임사 무가 차지하는 비중이 16.7%에 그치고 있다.
그런데 전체 405건(위임근거가 불분명한 17건 제외)의 규제에서 중요도 점수가 1점 인 행정절차적인 규제 261건을 제외하고 나머지 중요도가 3점 이상인 규제 144건만을 대상으로 하면, 이의 95.1%에 해당하는 137건의 규제사무가 위임사무이다(<표 8> 참고).
또 규제수준을 기준으로 규제수준이 가장 낮은 신고, 제출, 보고 등에 해당하는 규 제 225건을 제외한 나머지 180건의 규제를 대상으로 분석하면, 이들 규제 중 156건 (86.7%)의 규제가 위임사무이다.
게다가 규제의 중요도와 규제수준을 곱하여 얻은 가중규제수준을 기준으로 할 경우 가중규제수준이 10점을 넘는 규제는 총 48건이나 이 중 자치사무는 단 1건뿐이며, 나 머지 47건은 모두 위임사무이다(<표 11> 참고). 간단히 말하면, 국민들이 규제라고 느 낄 만한 정도의 규제는 거의 대부분이 위임사무에 속해 있는 것이다(<표 9> 참고).
그런데 위임사무 중에서도 가중규제수준이 높은 규제사무들의 내용을 보면, 이들 규제들은 건축 및 도시개발, 옥외광고물, 쓰레기 분리배출, 공원구역에서의 건축제한, 화재예방, 개인택시 면허기준 등 일부 분야에 집중적으로 분포되어 있다.
한편, 중요규제에 대한 위임사무의 비중이 절대적이라고 해서 이들 규제에 대하여 자치단체가 결정권한을 전혀 행사할 수 없는 것은 아니다. 상위법령에서 위임한 범위 내에서 자치조례를 제정할 수 있으며 이 범위 내에서는 비록 제한적이기는 하지만 자 치단체가 개혁의 주체가 될 수 있다. 따라서 위임사무에 관한 자치단체의 영향력을 추정해 보기 위해서는 위임의 유형에 대한 면밀한 조사와 분석이 필요하다. 이를 위하 여 이번 연구는 경기도의 위임사무를 대상으로 위임의 유형을 분석해 보았다(<표 12>
참고).
<표 11> 위임사무 규제의 주요 내용
가중규제수준 위임사무 규제사무의 내용
10 3 난방용 위험물 저장시설의 위치, 구조, 설비 제한 재개발임대주택의 공급기준
12 3 오폐수 배수설비의 설치 / 상수도 급수공사 승인 / 상수도 특수가압시설의 설치운영
14 3 화재발생우려가 있는 설비의 구조기준 / 주방설비의 설 치 및 관리 / 난방용 위험물의 저장 및 취급기준
15 12
도립공원구역내 건축물 규모 / 음식물쓰레기배출방법 / 개인택시 면허발급을 위한 관할구역내 운전경력 제한, 면허발급 우선순위 / 소방시설공사업 면허 / 옥외광고물 안전도 검사 / 가설건축물의 범위 / 도립공원구역 내와 주변상업시설구역 내의 고유건축미 보존, 건폐율, 건축 물 높이제한 / 난로의 설치 및 사용 / 옥외광고물의 표시 제한 / 전기를 이용하는 광고물의 표시방법 / 재생가능 쓰레기의 분리배출 의무
20 5
문화예술공간 설치대상 건축물 / 미술장식품에 사용하 는 건축비용의 비율 / 생활폐기물 배출방법 / 기존건축 물에 대한 건축허가 특례
21 5
도시구역정리사업에서 획지의 앞길이, 안길이 기준, 배 할선의 기준 / 옥상간판의 표시방법 / 도시재개발사업에 서 공동주택의 분양대상, 분양기준
35 16
일반주거지역, 준주거지역, 자연녹지, 풍치지구 안에서 의 건축제한 / 풍치지구 안에서의 건폐율, 대지안 조경 / 재해위험지구, 공항지구 안에서의 건축제한, 구조안전 / 지역에서의 건폐율, 용적률 / 건축물 높이제한
계 295
시․도나 시․군․구가 제정하는 자치조례의 내용 중 위임사무에 해당하는 규정들 은 어떤 형태로든 상위법령에 근거를 두고 제정되지만 실제로 상위법령과 자치단체 조례간의 위임의 형태는 다양하며, 어떤 형태의 위임인가에 따라 자치단체의 재량권 이 달라질 수 있다.
우선 상위법령의 규정을 자치조례에서 단순 반복하는 경우들이 다수 관찰되고 있는
<표 12> 경기도 위임사무의 유형
위임유형 규제사무 수(%) 사 례
반복일치 11( 12.1)
- 부동산중개 실비 - 옥외광고업의 신고
- 지방공무원 시험 응시결격사유
구체화 특정대상 위임
41( 44.0)
- 시행령 …에 의한 광고물의 표시방법을 제한할 수 있 는 내용은 ‥과 같다.
- 기타 시도 조례로 정하는 사항이라 함은 다음과 같다.
- … 규정에 의하여 인가를 받고자 하는 자는 …증빙서 류를 첨부하여 제출하여야 한다.
- 조례가 정하는 경미한 사항이라 함은 다음과 같다.
- 재개발조합의 총회의 소집절차, 시기 의결방법 등에 관해서는 시도의 조례가 정하는 범위 안에서…
- 법…에서… 생략할 수 있는 경미한 사항이라 함은…
- 법에 의하여 ‥할 때는 다음의 서류를 첨부하여…
- 다만, …에 관한 사항은 시․도의 조례로 정한다.
- 옥외광고물의 안전도검사를 위탁받을 수 있는 자의 시설기준… 기타‥검사에 관한 사항은 시도의 조례 로 정한다(안전도검사의 대상, 검사시기, 검사방법 등 을 법령에 규정).
범위내 / 일치 3( 3.3) - 옥상간판간의 수평거리 - 애드벌룬간의 수평거리 범위내 / 불일치 4( 4.4)
- 옥외광고업자의 영업정지기준 - 부동산중개수수료
- 무허가 옥외광고물 등에 대한 과태료
다소 포괄적인
위임 16( 17.6)
- 보일러, 난로, … 등 화재발생의 우려가 있는 설비의 위치, 구조, 관리…에 관하여 지켜야 할 사항은 시도 의 조례로 정한다.
- 공공시설물 이용 광고물은 시도지사가 지정하는 부분 에 표시하여야 한다.
위임범위 이탈 15( 16.5)
- 공원구역내 건축물의 양식 ‥는 한국고유의 건축양식 으로 하여야 한다.
- 지붕의 형태는 … 한국고유의 건축미를 풍기게 한다.
- 상업시설구역내 건축물은 한국 고유의 건축미를 보존 하여야 한다.
기타 1( 1.1) 합계 91(100.0)
데(11건, 12.1%), 이 경우는 상위법령의 특별한 위임이 필요치는 않겠으나 자치단체로 서도 전혀 재량권을 갖지 못하며, 개혁의 대상으로 삼을 이유도 없다.
둘째는 상위법령에서 규정한 내용을 자치조례에서 보다 구체적으로 규정하는 경우 나 또는 중요한 내용은 법령에서 규정하고 일부 제한된 내용에 대해서는 자치조례로 정하도록 하는 경우로서 가장 빈번한 위임유형이다(41건, 44.0%). 예를 들어 상위법령 에서 자치단체의 사무로 규정한 행정서비스를 받고자 할 때는 어떤 서류를 제출하도 록 규정한다거나 또는 옥외광고물의 안전도검사에 관하여 대상, 검사시기, 검사방법 등은 법령에서 정하고, 다만 안전도검사를 위탁받을 수 있는 자의 시설기준… 기타‥
검사에 관한 사항은 시도의 조례로 정할 수 있게 한 경우를 예로 들 수 있다. 비록 제한적이기는 하지만 자치단체가 다소간의 결정권을 행사할 수 있다. 따라서 이들 규 제에 대해서는 자치단체가 자치조례의 개정을 통하여 서류를 간소화시켜 주거나 규제 의 수준을 일부나마 완화시켜 줄 수 있다.
셋째는 상위법령에서 특정한 규제에 대하여 허용이 가능한 범위를 정하여 놓고, 실 제로 적용할 규제수준은 이 범위 내에서 자치단체가 조례로 규정하도록 하는 방법이 다. 제한된 범위 내이기는 하지만 자치단체가 지역의 실정을 감안하여 규제의 수준을 다소 조절할 수 있는 여지가 있다. 그러나 상위법령에서 규정하고 있는 수준 이상으로 규제를 강화할 경우 지역 관련집단의 저항에 직면할 것이므로 상위법령보다 규제수준 을 높이는 것은 현실적으로는 쉽지 않을 것이다.
넷째는 다소 포괄적인 위임이다. 예를 들어 “보일러, 난로 … 등 화재발생의 우려가 있는 설비의 위치, 구조, 관리 및 관리와 불의 사용에 관하여 화재예방상 지켜야 할 사항은 시도의 조례로 정한다”는 소방법제13조를 근거로 경기도는 주방설비, 보일러, 난로, 불티가 생기는 설비 등에 관한 설비 및 관리기준을 제정하고 있다(경기도화재예 방조례). 적어도 이들 설비에 대한 규제의 내용에 있어서는 경기도가 다소 포괄적인 규제결정권을 행사하고 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 이들 규제들은 엄격히 적용할 경우 부패의 고리가 될 수 있는 규제들이다. 그러나 부패의 소지는 상위법에서 규정한 다고 달라지는 것은 아니며, 오히려 자치단체에서 지역의 실정에 맞게 규정하는 편이 부패의 소지를 줄이는 방법이 될 수도 있다.
그 다음은 위임의 범위를 벗어나서 자치조례를 제정하는 경우인데 이런 경우는 언
제든지 소송의 대상이 될 수 있으므로 이를 자치행정의 근거로 삼는 것은 행정의 합법 성을 저해함은 물론 안정성도 해치게 될 것이다.
이렇게 보면, 결국 위임사무는 위임의 형태에 따라 자치단체가 갖는 재량권이 달라 지지만, 위임의 형태라는 것은 결국은 상위법령에서 규정하는 것이므로 자치단체의 재량권의 범위는 역시 상위법령에 의하여 제한될 수밖에 없다. 다시 말해, 위임사무란 상위법령에서 자치단체로 위임을 하였기 때문에 발생한 규제사무이며, 재량권의 범위 가 전적으로 상위법에 달려 있고, 상위법령이 위임하거나 규정한 범위를 벗어나서는 안된다. 즉 상위법령에 의하여 언제든지 그리고 얼마든지 통제할 수 있는 상황에 놓여 있는 것이다.11) 이는 자치단체의 노력에 의하여 위임사무 규제가 달라질 여지는 있으 나 이 역시 상위법령의 테두리 내에서 일어날 수밖에 없음을 뜻하는 것이기도 하다.
결국은 상위법령에서 위임한 사무를 수행하지 않을 수도 없고 위임의 범위를 벗어날 수도 없기 때문이다.12)