우리 헌법 제36조는 혼인․가족생활․모성 그리고 보건에 관하여 국가의 보 호를 받을 수 있음을 명시하고 있다. 혼인과 가족생활에 대해 헌법은 인간의 존엄성을 바탕으로 가족을 구성하는 구성원들이 평등한 관계를 유지하면서 가 족공동체의 생활유지가 가능할 수 있도록 국가가 이를 보호할 것을 주문하고 있는 것이다.
헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하면서 건강문제 해결을 위한 국가의 적극적인 역할을 강조하고 있다.71)
70) 김주경, 헌법상 건강권의 개념 및 그 내용, 헌법판례연구, 140면 참조.
71) 헌법 제36조 제3항을 보건권이라고 표현하기도 한다. 보건이 건강과 같은 개념인지에 대한 논의가 있을 수 있다. 보건이 건강을 지키는 활동을 표현한 것이고 건강이 신체․정신적으로 완전한 상태를 의 미하는 것이므로 의미적으로는 차이가 있을 수 있으나 그 구분의 실익은 없어 보인다. 보건에 관한 권
이는 국가가 건강한 생활을 침해하지 않도록 할 권리뿐만 아니라 개인에게 발 생한 건강 위험을 적극적으로 해결해 줄 것을 요구할 수 있는 권리로 이해할 수 있다. 보건은 건강을 지키고 유지하는 일련의 활동을 의미한다. 보건에 관 한 국가의 보호영역과 내용에 대해서는 생활에 필요한 최소한의 건강을 유지 할 수 있도록 하는 것이라는 의견과72) 전염병의 예방이나 치료와 같은 방역정 책이나 건강보험정책은 물론 건강증진을 위한 사회적 환경 형성 등에 관한 적 극적 내용이 포함된다는 의견73)이 있다.
(2) 보건에 관한 권리의 범위
국민의 건강을 보장하기 위한 국가의 의무 범위를 필요한 최소한으로 보는 것이 합리적인지에 대한 검토가 필요하다. 생각건대 최소 필요한 정도의 건강 이란 개념적인 구분일뿐 현실적으로 구분이 가능해 보이지 않는다. 건강의 문 제가 발생하여도 그것이 생명에 직접적인 영향이 없는 한 정상적일 때와 비교 했을 때 불편하거나 혹은 신체적․정신적 고통을 받을 수는 있어도 생활을 유 지할 수는 있다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼 건강이란 신체의 완전성을 유 지하는 것이고 따라서 생활에 필요한 최소한의 건강이란 있을 수 없다. 예컨 대 다리에 골절을 입은 사람에게 다리 골절을 접합하는 수술을 했다고 하여 신체의 완전성이 회복되었다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 수술 이후의 치료활 동이 지속적으로 이뤄져야 하는데 치료 중 일부분만을 국가에 요구할 수 있고 이것에 대해서만 권리로 인정한다면 다리가 골절된 국민의 입장에서는 건강이
리는 건강보장을 위한 국가의 적극적인 기능을 포괄적으로 요구할 수 있는 권리로 이해해야 하기 때 문이다. 따라서 보건에 관한 권리를 건강권과 같은 개념으로 이해해야 함은 앞에서 살펴보았다. 다만 본문에서는 헌법이 명시적으로 ‘보건에 관하여 국가의 보호를 받는다’라고 표현하고 있어 헌법 제36조 3항을 ‘보건에 관한 권리’로 표기한다.
72) 정종섭, 헌법과 기본권, 박영사, 2010, 574면.
73) 정극원, 헌법 제36조, 헌법주석서, 409면.
회복된 것이 아니다. 이러한 경우라면 우리 헌법이 인간의 존엄성과 행복추구 권, 인간다운 생활을 할 권리의 일부분만을 권리로 인정하는 것과 다르지 않 다. 따라서 국가는 신체의 완전성을 회복할 수 있도록 하여야 하며 이것을 보 건권의 내용으로 보아야 한다. 결국 국가의 여건이 허락하는 범위에서 이들 권리가 실효성을 갖게되지만 입법작용을 촉진하여 국민의 건강을 적극적으로 보호할 수 있는 촉매가 될 수 있도록 보건권의 내용을 형성해야 한다. 따라서 보건권은 국가로 하여금 적극적으로 국민의 건강문제 해결을 위한 정책․사회 환경조성 및 적극적 급부를 요구할 수 있는 권리이며 신체의 완전성을 그 보 호의 내용으로 한다.
제3절 건강권의 법적성격과 내용
1. 사회적 기본권으로서의 건강권
국민의 건강을 보호해야 할 국가의 의무는 대부분 적극적인 국가 개입을 통 해 실현된다. 따라서 사회적 기본권의 특성에 대한 고민이 필요하다. 사회적 기본권의 실현은 현실적인 한계로 인해 불가능하거나 또는 각자의 이해관계로 인해 국민적 합의가 이뤄지기 어려울 수 있기 때문이다. 이것을 헌법적 관점 에서 고찰함으로써 건강권의 내용을 확인한다.
1) 사회적 기본권의 등장배경과 성격
현상적으로보면 산업구조의 변화와 자본주의 시장경제질서의 확산이면에는 심각한 빈부 격차로 인한 사회문제가 발생하면서 국가 개입의 필요성이 커졌
다. 따라서 국가는 폐단을 최소화하고 시장경제질서에서 적응하지 못한 자들 을 다시 시장에서 자립할 수 있는 능력을 조성해야 한다. 이러한 이유에서 산 업사회 특히 자본주의 시장경제가 한참 성장하고 위기를 맞는 20세기 중반부 터 국가의 역할을 강조하고 분배의 정의를 주장하는 복지국가 논의가 본격화 된다.74)
최고규범인 헌법은 국민의 자유와 권리를 국가권력으로부터 방어하는 성격 을 지님과 동시에 사회문제에 적극적으로 개입하여 국민의 자유와 권리를 보 호해야 한다. 예컨대 국가는 시장경제질서에서 노동관계에 개입하지 않음으로 써 사용자의 자유와 권리를 보호해야 하지만 그 계약의 내용이 불합리하여 노 동자의 삶을 유지하지 못하는 경우가 발생하지 않도록 사용자의 자유를 제한 한다. 근로자가 근로자의 노동력 상실, 실업, 질병 또는 장애로 인해 생활을 유지할 수 없게 된 경우에 국가 개입의 필요성은 크다. 이러한 국가의 개입은 국민의 생존을 위해 기본적인 조건을 마련하기 위한 행위로, 국가의 기본적인 의무이며 또한 공동체에 권한을 위임한 국민의 권리인 것이다. 따라서 사회적 기본권은 ‘체제순응적 기본권’의 성격을 갖고 있으며 기본권실현 조건을 만들 어 준다는 점에서 사회적 배려와 사회적 평등을 실현하기 위한 수단이다.75)
2) 사회권적 기본권의 실현구조
헌법에서 사회적 기본권을 실현할 수 있는 구체적인 수단과 방법을 명시하 는 것은 불가능하며 바람직하지도 않다. 결국 국민이 자유를 누릴 수 있는 기
74) 복지국가와 관련된 논의의 시작이 자본주의의 위기로 인한 폐해를 원인으로 한다는 것을 부정하지 않는다. 다만 그 이전의 국가 공동체의 행위 또는 이념이 기본적으로 복지국가의 이념을 내포하고 있 다는 것, 따라서 자본주의의 폐해 때문에 복지국가가 갑자기 출현한 국가이념으로 나온 것은 아니다.
75) 사회적 기본권의 이념에 대한 자세한 내용은 전광석, 사회적 기본권의 헌법적 실현구조, 세계헌법연 구 제12권 제1호, 272면 이하 참조.
본조건에 대한 합의 즉, 국가가 부담해야할 또는 적극적으로 개입해야할 대상 과 내용 그리고 개입해야할 조건과 수준 등에 대해서 국민적 합의를 전제로한 입법작용과 행정작용을 통해 사회문제를 해결함으로써 사회적 기본권은 실현 된다. 이러한 이유에서 사회적 기본권의 실현구조는 해당 국가의 역사적 상황, 헌법적 요청, 국민 및 사회의 인식의 정도가 변수로 작용하게 된다. 그러나 사 회적 기본권은 국민의 합의를 전제로 한다고 하더라도 입법의 결과 불평등이 야기될 수 있다. 결국 불평등을 제거하기 위한 사회적 기본권의 내용은 목표 지향적일 수밖에 없고 지속적인 배려와 시기적으로 변화하는 상황을 보완함으 로써 불평등을 극복하는 보충적 기능을 필요로 하게 된다.76)
사회적 기본권이 헌법 이념으로서의 가치를 인정할 수 있을 뿐 이를 실현하 기 위한 제도의 내용, 절차, 조직 등에 대한 구체성이 없어 사회적 기본권에 대한 인식이 부족하거나 이를 위한 제도의 필요성에 대한 국민적 합의를 이끌 어내지 못할 경우 권리성을 인정받기 어렵게 된다.77) 국민에게 주권이 인정되 지 않았던 시기에 국가에 의해서 행해졌던 많은 시혜적인 국가작용과 구분되 어지기 위해서라도 사회적 기본권을 실현하기 위한 구체적인 내용은 헌법의 이념을 충실히 반영한 법률형식을 통해서 확정되어야 한다.
사회적 기본권은 그 구체적인 실행방안에 대해 입법정책적 결정이 선행되어 야 한다. 그러나 입법과정에서 발생하는 이익집단 즉, 수요자와 공급자간의 이 견이 생길 수도 있다. 따라서 합리적인 절차와 소통이 전제된 합의과정이 중 요하며 이러한 과정의 정당성이 그 구체적인 실행방안에 대한 수용성을 높이 는 수단이 될 수 있다. 결국, 사회적 기본권의 구체적인 실현과정에서 발생하 는 한계를 극복하기 위해서는 의사결정과정에 의견을 교환할 수 있는 절차를
76) 사회적 기본권의 실현조건인 자유․평등에 대한 자세한 내용은 전광석, 사회적 기본권의 논의구조, 유 럽헌법연구, 제14호, 2013, 172면 이하 참조.
77) 사회적 기본권이 국민의 권리로서 인정받기 위해서는 규범력이 담보되어야 함은 물론이다. 헌법재판 소 2000.6.29, 99헌마289, 판례집 12-1, 913면.
통해 수용성과 정당성을 확보할 수 있게 된다.
3) 건강권 실현을 위한 국가 개입의 정당성(의료의 공공성)
3) 건강권 실현을 위한 국가 개입의 정당성(의료의 공공성)