사회적 기본권으로서의 건강권 실현은 국가의 적극적인 개입으로 인해 달성 이 가능하다. 특히 의료서비스가 핵심적인 요소이다. 그렇다면 의료전문가에게 그 능력의 활용을 강제하거나 제한할 수 있는 것인가에 대한 의문이 생긴다.
즉 의료서비스를 제공하는 의료인의 행위는 자율적인 판단에 기초한 사적인 행위임에도 불구하고 제한하거나 혹은 강제하는 이유는 의료가 일반적인 사적 재화와 다른 특성을 갖기 때문이다. 이러한 특성이 의료서비스를 제공하는 의 료인의 행위와 일반적 행동의 자유․직업행사의 자유․재산권 형성 과정, 그 리고 의료인의 자격을 엄격하게 제한하는 근거가 되기도 한다. 이러한 이유에 서 건강 문제 해결 능력 즉, 의료의 공공성에 대한 검토가 필요하다.
공공성의 개념을 국가와 공공기관을 연관시켜 이들 공적기관에서 행하는 일 을 지칭하는 것으로 이해하거나 민주주의와 같이 다수의 의견을 수렴하는 절 차로 이해하기도 하고 공공재와 같이 비경제성과 비경합성의 특성이 있거나 개방성과 보편적 접근성이 인정되는 것을 공공성의 개념으로 보기도 하며, 평 등이나 공정성을 의미하는 것으로, 공익성 또는 공익과 같은 의미로 이해하기 도 한다.78) 이러한 다양한 개념을 종합하면, 결국 공공성은 절차적 측면에서의 개방성․보편적 접근성 그리고 의사결정과정의 투명성 등 공개성과 관련된 것 을, 내용적인 측면에서는 공동의 관심사에 관한 것․약자에 대한 배려․분배 정의 실현․기회의 공정성 등 형평성과 관련된 내용을 이념적인 요소로 하고 있다.
78) 공공성의 대양한 개념 및 정의에 대한 검토는 윤재수․이민호․채종헌 편저, 새로운 시대의 공공성 연구, 법문사, 2008, 34면 이하 참조.
공공성은 공동체 구성원들의 합리적 기준과 절차를 통한 소통 과정과 이로 부터 얻어진 합의가 공동체의 이익 즉 보편적 의지79)로 나타날 때 그 정당성 을 인정받을 수 있게 된다. 이러한 관점에서 보면 공공성을 판단하는 기준과 절차는 공동체 구성원들의 합의로 만들어진 법률, 그 중에서도 가장 정당성이 큰 헌법에서 그 실마리를 찾을 수 있다.
건강의 문제 해결과 관련된 공동체의 합의는 어느 정도 있는 것 같다. 우리 헌법 제10조의 인간의 존엄성, 제34조의 인간다운 생활을 할 권리, 제35조의 환경권, 제36조 제3항의 보건권을 통해서 국가가 국민의 건강 문제를 해결해 야 한다는 것에 대한 공동체의 합의와 이에 대한 공동체의 보편적 의지가 있 는 것으로 볼 수 있다. 우선 이러한 공동체의 합의로 만들어진 헌법은 국가로 하여금 국민들이 인간다운 생활․건강한 삶을 살 수 있도록 할 것을 요청하고 있지만 국가가 어떤 방법으로 이것을 수행할 것인지에 대해서는 언급하지 않 아 입법을 통해 구체화해야 한다. 이에 국가는 의료법을 통하여 건강상의 문 제를 해결할 수 있는 능력여부를 판단하는 엄격한 기준을 제시하고 있으며 능 력이 없는 자들의 행위뿐만 아니라 능력이 있다고 판단된 자들의 행위도 범위 를 정하여 그 틀 안에서 행위의 정당성을 인정하고 있다.
건강 문제 해결 능력을 이처럼 엄격한 기준으로 제한하는 이유는 의료행위 가 인간 존엄을 직접적으로 해칠 수 있는 위험하고 전문적인 영역이기 때문이 다. 우리 헌법재판소도 건강 문제 해결 능력을 보유하는 것, 그 자체에 대한 기준과 절차를 국가가 통제하는 것에 대한 정당성을 인정하고 있다.80) 이는
79) 보편적 의지란 루소의 General Will과 같은 의미로 이해할 수 있다. 루소는 The General Will을 일 반의지라고 하기도 한다. 루소는 일반의지를 공동체가 움직이기 위한 가장 근본적인 요소로 판단하고 있다. 따라서 국가가 개인들의 단순한 집합체가 아니라 공동선(common good)을 중심으로 한 정치적 공동체일 경우에만 국가의 권위를 인정할 수 있고, 이러한 공동선을 구분하는 기준으로 공동체의 일반 의지가 되는 것이다. 결국 사회란 자신의 모든 권리를 공동체에 양도하여 공동의 선을 추구하는 집단 이라고 볼 수 있고, 일반의지에 의해 지배되는 공동체는 일반이 선이나 공동선을 추구하며, 그에 대해 서 모든 시민은 동등한 지위를 지니게 된다. Jean-Jacques Rousseau, The social contract, London
; New York, 1968, 69면 참조.
건강문제 해결 능력의 공공성을 인정한 판단이라고 볼 수 있다. 문제는 국가
합리적이고 타당하며 이러한 공적의무를 부담하는 자들은 그 능력을 활용함에 있어서 국민의 건강한 삶을 살아갈 수 있도록 하는데 최선을 다해야 할 것이 다. 그러나 이러한 이유로 국가의 개입 또는 강제가 무한정 정당성을 인정받 는 것은 아니다. 우리 헌법 제37조 제2항에 따른 국가 개입의 한계는 분명하 게 정리되어야 한다.