공용제한, 즉 사유재산권 침해에 대한 경제적 보상의 타당성 여부와 법적 근 거를 파악하기 위해서는 관련 법률에서 제시하는 인센티브의 유형과 주요내용,
사법부의 판결, 추세변화 등을 검토하여야 한다.
시장경제체제를 근간으로 하는 우리나라에서 사유 재산권의 행사는 헌법에 보 장된 기본권에 속하나 공공복리나 공공필요에 의해 재산권자의 동의 없이 재산 권 행사를 제한하거나 침해8)할 수 있도록 하고 있다9). 우리나라는 ‘사회적 시장 경제’를 지향한다고 할 만큼 정부의 책무가 많고 경제개입을 광범위하게 인정하 고 있어 과도한 재산권 침해가 발생할 가능성이 있다(정기화, 2002 p45).10)
그러나 공공필요에 따라 재산권을 제한하는 경우에도 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없으며, 이에 대해서는 법률에 근거하여 정당한 경제적 보상을 하도록 규정하고 있다.11) 따라서 중앙ㆍ지방정부차원에서 사유지를 수용하지 않고 공 원․녹지와 같은 공공용도로 보전하거나 활용하기 위해 도시용 토지로의 개발행 위를 금지하거나 제한하는 조치를 취할 경우
첫째, 이러한 재산권 행사제한이 사유재산권의 ‘본질적인 내용’을 침해하였는지?
둘째, 침해하였다면 ‘정당한 보상’이 이루어지고 있는지?
셋째, 재산권 침해에 대해 어떻게 경제적 보상을 해야 하는지?가 핵심쟁점이 될 수 있다.
일반적으로 보상을 하지 않고 사유 재산권을 수용하거나 사용하는 경우에는 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 간주되고 있는 실정이다. 법원은 불 가피한 공공 필요성이 인정되나, 정당한 보상이 없는 재산권의 수용이나 사용에 대해서 예외 없이 재산권을 침해한 것으로 판결하고 있다. 그러나 공용수용이나
8) 법률에 따르면, 재산권 침해는 강제로 취득하는 공용수용, 강제 사용하는 공용사용, 개인 재산권에 공법상의 제한을 과하는 공용제한으로 구분된다.
9) 헌법 제 23조 2항에서 「재산권 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다」고 규정하고 있다.
10) 헌법 제119조에서 127조에 걸쳐 국가의 의무를 광범위하게 명시하고 있다. 제 122조에서 「국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용․개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 가할 수 있다」라고 규정하고 있으며 제 123조에서는 농어촌종합개발, 지역균형발전, 중소기업보호․육성, 농어민 이익보호 등에 관한 사 항을 규정하고 있다.
11) 제 37조 2항에서 「국민의 모든 자유와 권리는 국가 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용 을 침해할 수 없다」. 또한 제 23조 3항에서는 「공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.」라고 규정하고 있다.
공용사용에 대해 정당한 보상이 이루어질 경우 재산권의 본질적 내용을 침해하 지 않은 것으로 보고 있다.
재산권의 용도나 처분을 침해하는 ‘공용제한’의 경우에는 재산권의 ‘본질적인 내용’을 침해하는 것인지에 대해 기준이 불명확하며 학계와 법조계에서도 침해 여부에 대한 논쟁이 계속되고 있는 실정이다(정기화, 2002 p51; 고헌환, 2006 p66). 여기서 본질적인 내용의 침해란 침해의 정도와 형평성에 대한 판단을 근거 로 결정되는데, 재산권 제한이란 사회적 구속성12)을 넘어선 ‘특별한 희생’을 발 생시키고 형평성에 어긋나게 되는 상황을 말한다(정기화, 2002 p61).
구체적으로 말해 첫째, 재산권 소유자인 개인에게 사회적 수인의 범위를 넘어 선 희생이 발생하였는가? 둘째, 그러한 희생이 형평성의 원칙에 부합하느냐? 를 종합적으로 고려하여 본질적인 침해와 그에 따른 보상여부가 결정된다.
재산권과 관련된 본질적인 내용의 침해란 경제적 가치를 근거로 판단될 수 있 으며 공용제한에 따른 재산권의 가치하락을 말한다. 그러나 모든 재산권 침해에 대해 경제적 보상을 하여야 하는 것은 아니고 공용제한을 통해 사회적 구속성의 한계를 벗어난 과다한 가치하락이 발생한 경우에 한해 보상이 이루어지고 있다 (정기화, 2002 pp55-58)
과도한 가치하락을 측정하는 현실적인 방법의 하나는 재산권의 제한으로 인해 다른 용도로의 사용이 가능한가의 여부를 따져보는 것이다. 도시기능의 저하나 생활환경의 악화를 방지하기 위한 용도지역지구제(zoning)의 경우 ‘도시전체뿐만 아니라 규제를 받는 자에게도 이익부여의 효과가 있는 원칙적, 내재적, 상시적 제한이므로 보상이 불필요하다’고 판단하고 있다.(윤서성, 2003 p6)
특별한 희생과 관련해서는 규제의 강도가 가장 강한 개발제한구역이 논쟁의
12) 사유재산권의 사회적 구속성이란 보상의무가 없는 국가의 고권 행위에 의한 재산권의 제한을 말한 다(고헌환. 2006. p62). 사회적 구속성이란 공공복리를 위하여 재산권의 주체가 그 재산에 관하여 무 보상으로 일반적인, 적절한 그리고 기대 가능한 갖가지 제한을 받게 되고 또 받게 될 수 있음을 의미 하며, 재산권의 악용이나 남용 등 재산권의 무제약적 행사로 말미암아 초래되는 사회적 폐단을 최소 화하고 사유재산제의 기본이면을 수호하려는 것이며, 사유재산제의 유지ㆍ존속을 위한 최소한의 자 기희생 내지 양보를 의미하는 것이다(헌법재판소 1989.12. 22. 선고 88헌가13결정)
초점이 되어 왔다. 개발제한구역은 규제로 인해 다른 용도로 사용할 수 없게 됨 으로써 재산권의 가치하락이 상대적으로 높았다. 따라서 토지소유자의 입장에서 는 공용제한에 근거한 과도한 가치하락으로 인해 ‘특별한 희생’이 발생하였다고 주장하게 되었다.
개발제한구역의 토지소유자에게 특별한 희생의 발생여부 및 이에 따른 보상여 부에 대해서는 학계와 사법․행정부의 시각 차이가 존재하였다. 먼저 다수의 학 자들은 개발제한구역의 지정으로 토지소유자에게 특별한 희생이 발생하였으므로 손 실보상의 원인이 되는 것으로 해석하고 있다(정기화 재인용, 2002 p63). 한편 대법원 에서는 1990년 개발제한구역 안에 있는 토지에 대한 공용제한은 공공복리를 위 한 합리적인 제한이므로 보상규정이 없어도 위헌이 되지 않는다는 입장을 견지 하였다.(고헌환, 2006 p78)13)
이러한 입장은 1998년 헌법재판소에 의해 크게 변경되었다. 헌법재판소는 개 발제한구역제도에 의한 토지소유자의 가혹한 부담에 대해 헌법 제 23조 3항에 근거하여 위헌성을 심사하였고, 입법자에게 위헌적 상태를 제거할 의무를 부여 하였다.14) 헌재는 개발제한구역 내 토지소유자들은 토지규제로 인한 상대적인
13) 도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상 의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도 내에서 일반토지소유자에 비하여 불이익을 받게 되었 음은 명백하지만 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전 한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요 가 있다고 인정되는 때에 한하여 가하여지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 제한이라고 볼 것 이고 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 않으면 안 될 정도의 것이라고 인정되므로 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정을 헌법 제23조 제3항이나 제37조 제 2항에 위배되는 것이라고 할 수 없는 것이다(대법원 1990.
5. 8. 선고 89부2 결정)
14) 도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 개 발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발 생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않는 것에 위헌성이 있는 것이고, 보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법 정책적으로 정할 사항이므로, 입법자가 보상입법을 마련함으로써 위헌적인 상태를 제거할 때까지 위 조항을 형식적으로 존속케 하기 위하여 헌법불합치결정을 하는 것인바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있고, 행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새 로 개발제한구역을 지정하여서는 아니 되며, 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 위 조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다(헌법재판소 1998. 12. 24 선고
지가하락으로 재산상의 손실을 겪었고 최소한의 생활편의시설조차 원활히 제공 되지 않아 주민생활에 불편을 경험하였는데, 사회적 제약의 범위를 넘어서는 가 혹한 부담에 대해 보상규정을 두지 않는 것은 위헌성이 있는 것으로 판단하였다.
또한 보상의 구체적 기준과 방법은 입법자가 정책적으로 결정하여야 할 사항으 로 판결하였다. 따라서 입법자는 빠른 시일 내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무를 가지게 되었다.15)
헌재의 판결을 법․제도적으로 수용하기 위해 1999년 『개발제한구역 제도개 선방안』이 마련되었고, 2000년 1월 28일에는『개발제한구역지정및관리에관한 특별조치법(이하 개발제한구역 특별법)』이 제정되었다. 제도개선의 기본방향은 제도의 기본골격은 유지하되 ‘선환경평가 및 도시계획 - 후 해제’방식으로 구역 조정을 한다는 것이다(건교부 2006, p4). 또한 ‘주민지원사업(15조)’과 ‘토지매수 의 청구(16조)’를 통해 토지소유자에게 경제적인 보상을 하도록 규정하고 있다.
이러한 보상방식은 현재 각종규제법에 의해 재산권 침해를 받고 있는 토지를 대 상으로 다양한 관련 법률에서 일반적으로 적용하는 기본원칙이 되고 있다.
결론적으로 말해 1990년대 중후반을 기준으로 사법부의 판결이 변화하였는데 1990년대 중반까지는 공익을 우선하는 정책을 옹호하는 판례가 많았으나 1990년 대 후반이후 최근까지는 사권보호를 중시하는 판결이 늘어가고 있는 추세이다 (채미옥 외, 2006, p177)