야 한다. 이에 대한 답이 부정적이라면 상기의 논의는 실익이 없기 때문이다.
(2) WTO 체제의 적용법
다른 것을 의미한다. 사실 문제된 표현은 굉장히 일반적(general)인 데, 그 평범한 의미대로 해석한다면 오직 조약의 해석에 관한 규칙 및 원칙만을 의미하지는 아니하는 것으로 판단된다. ... 이 문언에 따 르면 회원국들이 본 사건에 적용 가능한 법을 조약 해석에 관련된 국제법상의 규칙 및 원칙에 국한시키려는 의도를 가지고 있었던 것 으로는 보이지 아니한다.252)
국제법상의 규칙 및 원칙이라는 일반적인 용어가 해석에 관한 것만 을 의미하는 것은 아니라는 위의 판결을 반대로 해석하면 DSU 제 3.2조에서 해석에 관한 관례적인 규칙이라고 명시하고 있는 부분이 국제공법 전체를 포괄하는 것으로 넓게 해석하기에는 무리가 있다 고 여겨진다. 게다가 DSU의 제 조항들은 오로지 WTO의 ‘대상협정 (covered agreements)’에 대해서만 언급하고 있다.
이러한 좁은 해석 방식을 주장하는 대표적인 학자가 Trachtman 이다. 그는 DSU 제3.2조, 제7조, 제11조에 근거하여 WTO 대상협정 만이 WTO의 적용법이라고 주장한다. 우선 DSU 제3.2조는 분쟁 해 결 시 대상협정 하의 회원국들의 권리와 의무가 보존되어야 한다는 의미를 담고 있으며, 이 내용은 제19.2조에서 다시 한 번 확인되고 있다.253) Trachtman은 “만약 다른 국제법에서 파생되는 권리와 의 무가 분쟁해결기구(DSB)에 의해 적용된다면” DSB의 권고와 판정은 대상협정에 규정된 권리와 의무를 증가시키거나 축소시킬 수밖에 없어 결국 DSU 제3.2조가 “터무니없게 된다.”고 말한다.254) 또한 패 널의 위임사항에 대해 규정하고 있는 DSU 제7조는 WTO 대상협정 에서 기인한 법만을 언급하고 있고,255) DSU 제11조는 패널의 기능
252) ICJ Reports (1999), p.1102, para.93.
253) DSU 제19.2조
제3조 제2항에 따라 패널과 상소기구는 자신의 조사결과와 권고에서 대상 협정에 규정된 권리와 의무를 증가 또는 감소시킬 수 없다.”(이탤릭 강조 추가) 254) Trachtman, Joel, “The Domain of WTO Dispute Resolution”, Harvard
International Law Journal (1999), Vol. 40, p.342.
255) DSU 제7조
1. 패널은 분쟁 당사자가 패널 설치로부터 20일 이내에 달리 합의하지 아니하는
이 관련 대상협정의 적용 가능성 및 그 대상 협정과의 합치성을 평 가하는 것이라고 규정하고 있다는 것이다.256) 이에 “WTO 분쟁해결 에서의 적용법이 특별히 대상 협정이라는 사실을 언급하고 있는 조 항들이 이렇게 많이 있음에도 불구하고 회원국들이 비(非) WTO 법 을 적용 가능한 것으로 의도했다면 그것은 이상한 일이다.”라고 주 장한다.257) 그에 따르면 DSU 제3.2조의 ‘국제공법의 해석에 관한 관 례적인 규칙’으로 인정되는 VCLT 제31조 3항(c)의 ‘적용 가능한 법 (applicable law)’은 조약 문언의 해석에 고려되어야 할 것을 나타내 는 것일 뿐 비(非) WTO법이 WTO에서 실체법(substantive law)으 로 인정되는 것은 아니라고 한다.258)
Marceau는 규범 충돌에 관한 자신의 논문 중 WTO 사법기구의 적용법이라는 항목에서 GATT 1994 및 DSU 제1.1조, 제4.2조, 제 4.4조, 제7조, 제11조 등이 지속적으로 ‘대상협정’을 언급하고 있음을 이유로 WTO 사법기구의 권한(competence)이 제한적이라고 지적한 다.259)
반면 Palmeter과 Mavroidis는 DSU에는 ICJ규정 제38조 1항에 대 응하는 명시적인 규정은 없지만 그 용어들은 DSU 제3.2조 및 제7조
한, 다음의 위임 사항을 부여받는다.
“(분쟁 당사자가 인용하는 대상협정명)의 관련 규정에 따라 (당사자 국명)이 문서 번호...으로 분쟁해결기구에 제기한 문제를 조사하고, 분쟁해결기구가 동 협정에 규정된 권고나 판정을 내리는 데 도움이 되는 조사 결과를 작성한다.”
2. 패널은 분쟁 당사자가 인용하는 모든 대상 협정의 관련 규정을 검토한다.
256) DSU 제11조
패널의 기능은 분쟁해결기구가 이 양해 및 대상협정에 따른 책임을 수행하는 것 을 지원하는 것이다. 따라서 패널은 분쟁의 사실 부분에 대한 객관적인 평가, 관 련 대상협정의 적용 가능성 및 그 협정과의 합치성을 포함하여 자신에게 회부된 사안에 대하여 객관저인 평가를 내려야 하며, 분쟁해결기구가 대상 협정에 규정되 어 있는 권고를 행하거나 판정을 내리는 데 도움이 되는 그 밖의 조사 결과를 작 성한다. 패널은 분쟁 당사자와 정기적으로 협의하고 분쟁 당사자에게 상호 만족할 만한 해결책을 찾기 위한 적절한 기회를 제공하여야 한다.
257) Trachtman, supra note 254, p.342.
258) Ibid., p.343.
259) Marceau, Gabrielle, “Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions:
The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and other Treaties”, Journal of World Trade (2001), Vol.35, No.6, p.1102.
에 의해 WTO 분쟁 해결절차에서 효과적으로 구현되고 있다고 본 다.260) DSU 제3.2조는 분쟁해결의 목적이 “국제공법의 해석에 관한 관례적인 규칙에 따라” WTO 대상협정의 조항들을 분명히 하는 것 임을 구체적으로 밝히고 있고, DSU 제7조는 패널의 위임 사항이
“(분쟁 당사자가 인용하는 대상협정의) 관련 규정에 따라 DSB에 제 기된 문제를 평가”하고 “분쟁 당사자가 인용하는 모든 대상 협정의 관련 규정을 검토하는 것”이라며, DSU 제7조가 WTO 체제에서 ICJ 규정 제38조의 역할을 한다는 것이다.261)
Bartels는 대상협정에 의해 명시적으로 제시된 규칙들만 패널과 항소기구에 의해 적용될 수 있다는 견해는 지나치게 제한적인 해석 으로 지나치게 실증주의적(unduly positivistic)이며 패널과 항소기구 의 실제 실행을 반영하지 않는 것이라고 비판한다.262)
Pauwelyn은 DSU에서 적용법과 관련된 명시적인 규정으로 DSU 제7.1조 내지 제7.2조를 제시한다. DSU 제7.1조는 ‘분쟁당사국들이 인용한 대상협정명의 관련 규정에 따라 관련 문제를 조사할 것’을 패널에 지시하고 있으며, DSU 제7.2조는 ‘분쟁 당사자가 인용하는 모든 대상협정의 관련규정을 검토’해야 한다는 의무를 부과한다. 그 런데 이들 조항은 당사자들에 의해 인용된 규칙들을 적용하고 검토 할 의무를 부과하고 있을 뿐이며, DSU 및 WTO 규칙 어디에도 WTO에 제기된 문제에 대한 패널 결정 시 국제법상 다른 규칙의 언급 또는 적용이 금지된다는 내용을 규정한 조항은 없음을 강조한 다.263) DSU가 국제법이라는 포괄적인 맥락에서 만들어지고 계속하 여 존재하고 있다는 사실을 감안할 때 WTO의 범위를 벗어나 있는 국제법상의 관련 규칙들은 자동적으로 적용법이 된다. 즉 DSU 혹은
260) Palmeter, David and Mavroidis, Petros C., “The WTO Legal System:
Sources of Law”, The American Journal of International Law (1998), Vol.92, p.399.
261) Ibid., p.399 (이탤릭 강조 원문 인용).
262) Bartels, Lorand, “Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings”, Journal of World Trade (2001), vol.35, issue 3, p.499.
263) Pauwelyn, Conflict of Norms, op cit., pp.465-466.
다른 WTO 규칙에 의해 명시적으로 배제되지 않는 한 자동적으로 WTO 내에서 적용된다는 것이다.264) 또한 DSU 제7.1조 및 DSU 제 11조에 의해 DSB가 동 협정에 규정된 권고나 판정을 내리는 데 도 움이 되는 조사결과(such findings) 또는 그 밖의 조사결과(such other findings)를 작성해야 하는 의무가 패널에 부과되는데, 그러한 의무 이행을 위해서 패널은 WTO 대상협정을 벗어난 국제법상의 규칙들에 의존 및 적용할 필요가 있다는 것이다. 게다가 DSU 제11 조에서 부과하고 있는 ‘객관적인 평가(objective assessment) 의무’
를 다하기 위해서도 WTO 대상협정의 범위를 벗어나는 법들이 적 용되어야 한다.265) DSU 제3.2조의 ‘조약해석에 관한 국제공법상의 관례적인 규칙’에 따라야 한다는 것 역시 ‘당사국들 관계에 적용 가 능한 국제법상의 모든 관련 규칙들을 고려하여 WTO 규칙들을 해 석해야 할 의무를 패널에 부과하고 있다. 결국 DSU 제7.1조 내지 제7.2조의 명시적인 언급과 DSU 제3.2조, 제7.1조 및 제11조의 암시 적인 내용들을 통해 적용법의 범위가 WTO 대상협정에 국한된다는 주장이 잘못된 것임을 연역해낼 수 있다는 것이다.266)