가능성에 대한 패널의 언급도 이 같은 해석의 여지를 제공한다.
하지만 사건이 항소 없이 마무리되면서 항소기구를 통해 취소의 의미를 명확히 규명할 수 있는 기회는 상실하였다. 따라서 Guatemala – Cement 사건의 판정 결과를 소급적 구제의 인정 사 례로 일반화하기에는 어려운 것으로 보인다.
계약 하에서 유효한 모든 의무들을 중단하고 Howe에 대한 판매 실 적 요건을 제거한 것으로 충분한 이행이 된 것이라고 주장하였 다.116)
그러나 패널은 양 당사국이 주장하는 것처럼 보조금의 반환을 장 래적인 부분과 소급적인 부분으로 구분하여 접근하는 것이 불필요 하다고 보았다. 패널에 따르면 “과거의 보조금에 대해 그 액수에 관 계없이 조금이라도 반환이 요구되거나 이루어진 상황이라면 이것은 그 자체로 순수한 장래적 구제가 아니다”117)라며 보조금 철폐에 대 한 권고는 장래적 행위로 제한되는 것이 아니며 금지 보조금의 반 환을 망라하는 것이라고 보았다.118) 패널에 따르면 ‘보조금 철폐’라 는 용어를 장래 지향적 속성을 지닌 것으로 해석하는 것은 과거에 제공된 일회성 보조금에 대한 구제의 효율성을 의심스럽게 하는 것 이며119) 보조금 협정 제4.7조가 가진 특별법적 성격을 모호하게 하 는 것이었다.
아무리 DSU 제3.7조와 함께 보더라도 DSU 제19.1조가 보조금협정 제4.7조에서 제공되는 구체적인 구제방안을 순전히 장래적인 행위로 제한한다고 생각되지는 않는다. 보조금협정 제4.7조가 오직 ‘장래적’
행위만 허락하는 것이라는 해석은 보조금협정 제4.7조 하에서 행해 지는 ‘보조금 철폐’의 권고와 DSU 제19.1조 하에서 행해지는 ‘조치 를 합치시킬 것’에 대한 권고를 구분 불가능하게 하여 보조금협정 제4.7조를 불필요하게(redundant) 만든다.120)
패널은 이 사건의 경우 보조금의 부분적 반환이 아닌 ‘완전한 반환 (repayment in full)’이 ‘보조금 철폐’를 위해 필수적이며 반환에 이
115) WTO Panel Report on Australia – Leather Ⅱ (Article 21.5 – US), supra note 13, paras.6.9-6.10.
116) Ibid., para.6.14.
117) Ibid., para.6.22.
118) Ibid., para.6.39.
119) Ibid., para.6.35.
120) Ibid., para.6.31.
자 요소는 포함되지 않는다고 하였다.121) 이 같은 패널의 결정에 대 해 양 당사국 간에 상호 합의가 이루어짐으로써 항소는 제기되지 않았다.
이 사건의 패널 판정은 지속적으로 논란의 대상이 되었다. 보고서 채택을 위한 2000년 2월의 DSB 회의에서 호주는 패널 판정이 법 논리의 측면에서 뿐 아니라 회원국 정부에 미치는 영향의 측면에서 도 문제가 있다며 비판을 가했다.122) WTO는 사기업이나 주권국을 징벌하는 기관이 아니라 위반조치를 협정에 합치시키고 회원국의 권리와 의무 사이에 균형을 맞추는 역할을 해야 한다는 것이다. 호 주 정부는 패널의 판정결과가 민주정치(democratic governance)에도 맞지 않고 WTO가 존재해온 이래로 호주 정부가 불이행을 경험했 던 경제 현실에도 어긋난다고 보았다.123) 캐나다는 수많은 사건들을 통해 수립된 GATT/WTO 체제의 관습적 관행(customary practice) 은 구제방안을 순수하게 장래적으로 해석하는 것이었다면서 해당 보고서를 “선례로서의 가치가 없는 단 한 번의 일탈”로 간주하였 다.124) 브라질은 패널이 GATT의 관행에 어긋나는 부적절한 법적 결정을 내놓았다며 앞으로 일어날 사건들에서 미국을 비롯한 회원 국들이 이를 결코 지지할 것 같지 않다는 견해를 드러내었다.125) 일 본이나 EC, 말레이시아도 이와 유사한 부정적인 반응을 드러냈다.
소위 승소국이라 할 수 있는 미국마저 “패널 보고서는 보조금 협정 하에서 금지보조금의 철회가 의미 있는 결과를 가져와야 한다는 선 례를 남겼다”면서도 자국이 “패널 보고서의 모든 어구에 동의하는 것은 아니다”라며 “패널의 구제방안이 미국의 요구사항의 범위를 넘 어섰다”고 하였다.126)
한편 이후 Canada – Aircraft (Article 21.5) 사건에서 이행 점검
121) Ibid., paras.6.43-6.49.
122) Minutes of DSB Meeting, 11 February 2000 (WT/DSB/M/75), pp.5-7.
123) Ibid., p.6.
124) Ibid., pp.7-8.
125) Ibid., p.8.
126) Ibid., p.5.
패널은 “사실상 브라질이 우리에게 원하는 것은 Austrailia – Leather (Article 21.5)와 같은 맥락의 판정을 내려달라는 것이 아니 며 그 부분에 있어 캐나다는 훨씬 명확하다”고 전제한 뒤 “DSU 21.5 하의 패널 판정은 분쟁 당사자들 사이에 ‘의견 불일치 (disagreement)’가 있는 부분으로 제한되어야 한다”는 이유로 “SCM 협정 제4.7조가 금지보조금의 반환을 포함하는지 여부는 판정할 필 요가 없다”고 하였다.127) Brazil – Aircraft (Article 21.5) 사건의 이행 점검 패널도 이와 유사한 입장을 표명하였다.
DSU 제3.7조 하에서 분쟁해결기제의 목표는 분쟁에 대한 긍정적인 해결책을 확보하는 것이며 DSU 제21.5조 하에서 우리의 역할은 DSB의 권고 또는 판정에 합치시키도록 한 조치가 존재하는지 또는 대상협정과 일치하는지에 대해 ‘의견 불일치가 있는’ 부분에 관한 결 정을 내리는 것이다. 따라서 우리는 우리 앞에 놓인 소송물에 대해 서만 다룰 것이다. 우리 앞에 놓이지 않은 소송물에 대한 침묵이 금 지보조금의 ‘철회’에 대한 권고가 보조금의 반환을 포함하는지 여부 와 같은 문제에 대해 어떤 견해를 표명하는 것으로 이해되어서는 아 니 된다.128)
한편 Vidigal은 WTO 체제가 추구하는 장래적 접근법 하에서라도 DSU 제21.5조의 완전한 이행(full compliance)을 위해서는 해당 조 치로 인한 무효화 또는 침해의 ‘효과’가 모두 제거되어야 한다면서 금지보조금으로 인한 무효화 또는 침해의 가능성이 남아 있는 경우 보조금의 반환이 뒤따라야 비로소 분쟁이 종료될 것이며 그러한 측 면에서 Austrailia – Leather Ⅱ (Article 21.5 – US) 사건 판정은
127) Panel report on Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft - Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU (Canada – Aircraft (Article 21.5)), adopted 4 August 2000 (WT/DS70/RW), para.5.48.
128) Panel report on Brazil – Export Financing Programme for Aircraft – Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU (Brazil – Aircraft (Article 21.5)), adopted 23 August 2001 (WT/DS46/RW), p.7, 각주17.
WTO 체제 내에 소급적 평가 가능성이 존재한다는 것을 보여준다 고 평가한다.129) 그러나 이러한 평가가 타당하다 하더라도 이는 이 행점검 패널 또는 항소기구의 특수성에 관련되는 문제로 WTO 체 제 내에서 일반적인 소급적 구제가 인정되었다는 근거가 되지는 아 니하는 것으로 여겨진다.
보다 근본적으로 Austrailia – Leather Ⅱ (Article 21.5 – US) 사건 판정은 WTO 체제 전반에 관한 것이 아니라 보조금 협정상의
‘보조금 철폐’ 문제에 관한 것이었다. 게다가 마찬가지로 ‘보조금 철 폐’ 문제를 다루었던 이후의 이행 점검 패널들은 이 같은 패널 판정 을 거론하며 소급적 구제의 문제를 명시적으로 회피하였다. 이러한 점들을 고려해 보건대 Austrailia – Leather Ⅱ (Article 21.5 – US) 사건을 WTO 체제에 소급적 구제가 도입된 선구적 판정이라고 보기에는 무리가 있다고 생각된다.
(3) 추가적 논점