일본의 도시계획법은 1968년에 전면개정되었지만, 개발행위의 개념은 이 법 제정이래 구체적 사례의 해석에 대하여 끊임없이 논의되어 왔다. 이하에서는 도 시계획법상 개념과 이의 해석에 대하여 살펴보도록 한다.
(1) 도시계획법상 개발행위의 개념
도시계획법은 개발행위란 주로 “건축물의 건축 또는 특정공작물의 건설용에 제공할 목적으로 행해지는 토지의 구획·형질의 변경”이라 규정하고 있다(동법
제4조제12항).3)이 개념 가운데 특정공작물의 건설용에 제공할 목적으로 행하는 토지의 구획·형질의 변경이 개발행위로 규정된 것은 1974년의 법개정에 의해서 이며, 그 이전에는 개발허가의 대상으로 되는 개발행위를 건축물에 관련하는 것 에 한정하였다.
그래서 도시계획법이 시행된 1965년 12월 건설성의 계획국장 및 도시국장이 개발허가권자인 도도부현지사 및 지정도시의 장에게 「도시계획법에 있어서 개 발허가제도의 시행에 대하여」란 제목의 국장통달(局長通達)을 하달하였다. 이 통달중 ‘개발행위에 대하여’에서는 법 제29조의 규제대상으로 되는 ‘개발행위’란 법 제4조제8항(현행법 제12항)에서 정의되고 있지만, 운용에 있어서는 다음에서 정하는 바를 기준으로 하도록 하였다.
① 단지 분합필(分合筆)은 규제의 대상으로 하지 않는다.
② 건축물의 건축자체와 불가분 하나의 공사로 인정되는 기초, 토지의 굴삭 등 의 공사는 규제대상으로 하지 않는다. 따라서 이미 건축물의 부지로 되어 있던 토지 또는 이와 마찬가지의 상태에 있다고 인정되는 토지에서는 건축 물의 부지로서 토지의 구획을 변경하지 않는 한 원칙적으로 규제대상으로 할 필요가 없다고 생각된다.
③ 농지 등 택지 이외의 토지를 택지로 할 경우는 원칙적으로 규제대상으로 한다.
④ 토지의 이용목적, 물리적 형상 등에서 보아 하나로 인정되는 토지의 구역에 대하여 그 주된 이용목적이 건축물에 관련하는 것이 아니라고 인정되는 때 는 규제대상으로 하지 않는다.
3) 현행 실정법상 명문으로 개발행위를 규정하고 있는 것은 도시계획법 만이 아니다. 개발행위의 내용에 대하여는 삼림법(제10조의2의 토석 또는 나무뿌리의 채굴, 개간 기타 토지의 형질을 변경하는 행위로 서 산림토지의 자연적 조건, 그 행위의 형태 등을 감안하여 정령에서 정하는 규모를 넘는 것을 말함), 농업지역진흥지역의정비에관한법률(제15조의15의 택지의 조성, 토석의 채취 기타 토지의 형질변경 또는 건축물 기타의 공작물의 신축, 개축 혹은 증축을 말한다) 등이 있고, 또한 명문상 개발행위의 용어는 사용되고 있지 않지만 유사한 행위를 규정하고 있는 것으로서 자연공원법, 택지조성등규제법, 풍치지구규제조례, 광업법, 하천부근지제한령 등이 있다. 그러나 이들은 각 법의 취지와 목적에 따라 그 내용이 결정되게 된다.
(2) 개념규정의 해석
도시계획법은 '개발행위’의 개념을 “주로 건축물의 건축 또는 특정공작물의 건 설용에 공용할 목적으로 행하는 토지의 구획형질의 변경”이라 정의하고 있다(동 법 제4조 제12호). 따라서 개발행위는 특정목적을 위한 특정의 행위에 한정하고 있다. 개발행위의 개념을 분설하면 다음과 같다.4)
① 주로 건축물의 건축 또는 특정공작물의 건설용에 제공할 목적
㉮ ‘주로’의 의미 : ‘주로’의 의미가 무엇을 뜻하는가 이다. 개발행위의 목적은
“주로 건축물의 건축 또는 특정공작물의 건설용에 제공하기 위한 것”이기 때문 에 이들 목적 외의 구획형질의 변경은 포함되지 않고, 구획형질의 변경행위가 아 니면 안되기 때문에 기존 택지에 있어서 건축행위, 건축행위와 불가분의 관계에 있는 일련의 행위는 제43조(개발허가를 받은 토지 이외의 토지에 있어서 건축 등 의 제한)의 건축행위에 해당한다 하더라도 개발행위에는 해당하지 않는다.
여기서 ‘주로’라는 표현의 의미가 문제로 된다. 개발행위는 ‘주로’ 건축물의 건 축을 목적으로 하는 것이지만, 주로란 그 건축물의 건축을 빼고는 개발행위를 할 수 없는 것과 같은 일체적인 경우로 이해하고, 구체적으로는 사회통념에 따라 결 정하는 것에 지나지 않는 것으로 보고 있다.
따라서 이의 판단은 개발행위의 안정성 외에 도시형성의 질서를 문란시키지 아니할까 여부라는 도시계획적 관점에서 행해져야 한다는 것이다. 명확한 판단 기준을 일의적·구체적으로 정하는 것은 곤란하고, 토지이용의 일반적 통념으로 판단할 수밖에 없지만, 요는 당해 건축·건설을 목적으로 하지 않으면 그 개발행 위의 동기를 결정할 수 없는 경우라 할 수 있다.
4) 荒 秀. 전게논문, p6.; 金子正史. 2001.7. “開發許可制度管見” 「自治硏究」 제77권제1호. 東京 : 良書普 及會. p10이하.
어떤 토지에 대하여 어떠한 구획형질의 변경이 행해졌다 하더라도 그 토지의 주된 이용목적이 건축물 또는 특정공작물에 관련하는 것이 아니면 개발행위가 아니다. 그러므로 토지의 이용목적, 물리적 형상 등에서 보아 하나로 보여지는 토지의 구역에 대하여 옥외주차장, 자재적치장, 농지조성, 가정텃밭, 비행장의 활 주로, 사리(砂利)채취장, 폐기물처리장 등을 위한 것에 대하여 행하는 도로나 구 획가로 등의 구획형질의 변경은 건축물의 건축 또는 특정공작물의 건설과 관련 하는 것이 아니므로 개발행위는 아니라고 해석되고 있다.
㉯ 건축물의 건축 또는 특정공작물의 건설이란 의미 : 건축물의 건축 또는 특 정공작물의 건설은 무엇을 의미하는가 이다. 이 규정에서 ‘건축물의 건축’은 이 법의 정의에서 “이 법률에서 ‘건축물’이란 건축기준법 제2조 제1호에서 정하는 건축물을, ‘건축’이란 동조 제13호에서 정하는 건축을 말한다”(동법 제4조 제10 호)고 정의하고 있다. 그리고 “이 법률에서 ‘특정공작물’이란 콘크리트 플랜트 기 타 주변지역의 환경악화를 초래할 우려가 있는 공작물로서 정령에서 정하는 것 (이하 제1종특정공작물이라 함) 또는 콘크리트 기타 대규모인 공작물로서 정령 에서 정하는 것(이하 제2종특정공작물이라 함)을 말한다”(동조 제11호)라고 정의 하고 있다.
주로 특정공작물이 건설용에 제공할 목적으로 행하는 토지의 구획형질의 변경 이 개발행위로 규정된 것은 1974년의 법개정에 의해서이다. 법개정 이전은 개발 허가의 대상으로 되는 개발행위는 건축물에 관련하는 것에 한정되고, 공작물은 그에 해당하지 않았다. 그러나 고도산업화사회의 도래에 의한 공작 플랜트 등의 비건축물인 대규모공장시설의 건설, 레져시대를 반영한 대규모인 골프장, 테니 스장 등의 건설이 현저하게 되고, 이와 같은 공작물이 개발허가 없이 건설할 수 있다고 하는 것은 재해방지, 환경보전, 도시적 편익의 확보 등의 견지에서는 바 람직한 것이라고 할 수 없었다. 지방공공단체 중 어떤 곳은 조례나 택지개발지도 요강으로 대응해 왔지만, 이들로는 충분하지 않았다. 그래서 법개정에 의해 건축
물이라 할 수 없는 일정한 공작물에 대하여 ‘특정공작물’(법 제4조 제11호)을 개 발행위의 대상으로 하였다.
제1종 특정공작물이란 콘크리트플랜트, 위험물의 저장 또는 처리에 제공하는 공작물 등 비건축물로서 주변지역의 환경악화를 초래할 우려가 있는 공작물 가 운데 정령(政令)(도시계획법 시행령 제1조제1항 각호)에서 정하는 것이다. 한편 제2종 특정공작물이란 골프코스, 규모가 1ha 이상의 야구장, 정구장, 육상경기장, 유원지, 동물원 등의 운동·레져시설, 묘원 등의 공작물이다(령 제1조제2항 각 호).
② 토지의 구획·형질의 변경
㉮ 구획변경의 의미 : 토지의 구획형질의 변경의 ‘구획형질’이란 구획형질이라 고 하는 하나의 개념인가, 아니면 구획과 형질로 나누어 생각하는 것인가 반드시 명확하지 않다.5) “구획형질의 변경”이란 '구획' 또는 '형질'의 변경으로 건축물의 건축을 위한 구획의 변경·절토·성토·정지를 말하고, 단순한 토지의 분필이나 합필과 같이 도시계획적 관점에서 관계가 없는 관념적·추상적인 권리구획의 변 경개념은 포함하지 않는다. 또한 개발행위는 건축행위 등의 전단계 행위이므로 건축행위와 불가분인 일체적 행위인 정지, 기초다지기, 토지의 굴삭 등의 행위는 건축행위에 해당하여 개발행위가 아니라 한다.
한편 1969년 국장통달(局長通達)에서는 단지 토지의 분필·합필인 토지의 권 리구획의 변동은 제외하고, 도로·옹벽 등에 의해 발생하는 토지의 물리적 상황 에 의한 구획변경을 말한다고 되어 있다. 즉, 개발행위로서의 ‘토지의 구획변경’
이란 주로 건축물의 건축 또는 특정공작물의 건설용에 제공할 목적으로 행하는 공공시설의 신설 및 개폐를 수반하는 것으로 해석되고 있다.6)
5) 최근 자치체의 개발허가관계 실무지침서 등을 보면 많은 자치체가 행정운영에서 ‘구획’와 ‘형질’로 나 누어 구획과 형질의 변경이 아니라 구획 또는 형질의 변경으로 생각하고 있는 경향을 보이고 있다(金 子正史. 상게논문. p13).
㉯ 형질변경의 의미 : 형질의 변경을 ‘형’(shape) 또는 ‘질’(quality)의 변경으로 나누어 생각하는 견해7)와, ‘형’과 ‘질’을 구별하지 않고 ‘형질’의 변경과 하나의 개 념으로 파악하는 견해8)로 나누어지고 있다. 전자와 후자 어느 견해에 의하더라
㉯ 형질변경의 의미 : 형질의 변경을 ‘형’(shape) 또는 ‘질’(quality)의 변경으로 나누어 생각하는 견해7)와, ‘형’과 ‘질’을 구별하지 않고 ‘형질’의 변경과 하나의 개 념으로 파악하는 견해8)로 나누어지고 있다. 전자와 후자 어느 견해에 의하더라