23) 金容燮. 전게논문. p13.
개발허가제는 그 필요성이나 기능에서 살펴본 바와 같이 난개발을 방지하고 환경친화적 개발을 도모하기 위해 확대도입이 요구된다. 그러나 개발허가제가 이러한 목적을 달성하기 위해서는 법제의 구성에 신중을 기하지 않으면 안된다.
개발허가의 법적 성질은 기속재량으로 한다 하더라도 제도의 내용은 여러 가지 법리측면에서 검토가 요구된다. 이하에서는 개발허가제의 법제화를 위해 선행적 으로 검토되어야 할 내용은 살펴보도록 한다.
(1) 개발허가의 신청과 처분
개발허가는 상대방의 신청에 의해 행해지며, 신청은 허가의 필요요건이다. 논 자에 따라서는 신청이 허가의 필요요건이 아니라는 주장을 하고 있으나, 일반적 으로 필요요건으로 보고 있다.
개발허가의 신청이 있은 때에는 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 하고, 불허 가처분의 경우에는 그 사유를 신청인에게 통지하여야 한다. 허가신청에 불허가 처분의 사유는 당해 불허가처분이 행정절차법상 침익적 처분의 사전통지에서 요 구되는 이유제시인지, 아니면 모든 처분의 발령시 요구되는 이유제시의무의 일 환인지에 상관없이 신청인에게 통지하여야 하는 법적인 의무라고 보는 것이 타 당하다.
신청인의 개발허가신청에 대하여 허가행정청은 신속히 처분하여야 할 의무가 부과되며, 이를 위해 처리기간을 설정하여 공표할 의무를 부담한다(행정절차법 제19조 참조). 처리기간의 설정·공표가 신청인의 예측가능성을 확보하고 개발 사업자의 부담을 완화하는 긍정적 기능을 함에 비추어 처리기간을 명시하는 것 이 합리적이다.24)
한편 신청후 허가가 있을 때까지 당해 개발행위를 중지하고자 하는 경우 신청 행위의 취하(정확하게는 신청의 철회)를 할 수 있고, 허가를 취하하였을 때 그
24) 金炳圻. 2001. 9 “開發行爲許可의 方法과 節次” 국토연구원·한국토지공법학회 공동주최 국제학술대 회 「開發許可制의 公法的 檢討」. p64.
이후의 허가신청은 중복신청이 되지 아니한다. 그러나 개발행위가 착수된 후 중 지할 때는 허가를 취하할 수 있는 것으로 볼 수 있는가에는 논란의 여지가 있다.
법이론적으로는 공사중지시에도 취하를 하거나 폐지신고에 의해 당해 허가가 없 었던 것으로 할 수 있을 것이다. 그렇지만 개발허가는 개발행위를 수반하므로 개 발을 착수한 후에 중지하면 환경훼손을 초래하게 된다. 이러한 경우를 대비하기 위해 이행강제금을 부과하고, 원상회복과 대집행을 제도화하여야 한다.
(2) 허가의 승계
개발허가의 승계에는 일반승계와 특정승계로 나누어 생각할 수 있다.25) 개발 허가의 내용은 기술적·물적 요소가 강하기 때문에 소위 대물적(對物的) 성격을 갖지만, 자기의 거주용에 제공한다든가 공사시공자의 공사능력 등에 비추어보면 주관적·일신전속적인 면도 지니고 있다. 개발행위나 건축행위는 경제적 행위로 서 재산권과 직접 관련을 지니고 있고, 사업경영상의 이유에서 승계하여야 하는 경우가 발생하며, 승계자가 그 사업의 계속을 희망하는 경우 지장이 없는 한 그 승계를 인정하는 것이 사업목적의 완성 그리고 경제적인 면에서도 바람직하다.
또한 그 사업의 계속을 인정함으로써 사업중지로 인한 재해로부터 안정성 확보 를 도모할 수 있다. 따라서 상속인만이 아니라 합병후 존속하는 법인을 포함하여 일반승계를 인정할 필요가 있다.
개발허가를 받은 자로부터 허가받은 토지의 소유권을 취득한 자 또는 공사시 행의 권원을 취득한 자에게 행정청의 승인을 받음으로써 지위의 승계를 인정하 는 것을 특정승계라 한다. 토지의 소유권 기타 공사의 시행권원의 취득자(특정승 계인)는 새로이 허가를 받지 않고 행정청의 승인을 받음으로써 개발허가의 지위 를 승계할 수 있을 것이다. 이를 인정하여야 하는 이유는 어떠한 사정에서 개발 허가에 의거한 공사를 허가를 받은 자 혹은 그 승계인이 계속할 수 없게 된 경우 당해 개발계획을 중지함으로써 경제적 손실이 초래되고, 공사의 중지나 방치로
25) 荒秀. 1997. “開發許可の法と實務(1)” 獨協法學 제44호. 東京 : 獨協大學. pp20-22.
인한 위험발생을 비롯하여 파괴된 자연의 환경훼손, 경관훼손 등의 우려가 있기 때문이다.
개발허가의 승계는 당해 허가에 의한 법적 지위의 총체이고, 구체적으로는 적 법하게 당해 개발행위 등을 완료할 수 있는 것을 내용으로 한다. 이에는 허가에 붙여진 부관, 공공시설관리자와의 협의, 공사완료나 폐지의 신고의무 등이 포함 된다. 그러나 개발허가의 승계는 이와 관계없는 민사문제는 포함하지 않는다.
(3) 허가처분에 대한 부관
개발허가를 기속행위 내지 기속재량행위로 볼 때 통설과 판례에 의하면 부관 을 붙일 수 없다. 그러나 부관의 부과 가능성이 법률에 근거를 두고 있을 경우에 는 개발허가의 법적 성질 논의에 상관없이 법정부관에 해당하므로 붙일 수 있는 것으로 보는 것이 다수설이다.
현행 도시계획법 제47조 제2항은 "개발행위허가를 함에 있어서 필요하다고 인 정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 공공시설 의 설치·위해방지·환경오염방지·조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 개발행 위허가를 할 수 있다"고 규정하고 있다. 이 규정 중 ‘조건’의 법적 성질은 행정행 위의 부관 중 부담으로 보아야 한다는 주장이 있다.26) 왜냐하면 개발행위허가는 부과된 조건의 성취여부와는 관계없이 완전한 법적 효력을 발하고, 다만 상대방 이 그 의무를 이행하지 않는 경우에 허가권자는 당해 허가를 철회하거나, 행정상 강제집행 또는 일정한 제재를 가할 수 있을 따름이라고 해석하는 것이 타당하기 때문이다(동법 제92조 제1항 참조).
공공시설의 설치 등을 부담하게 하는 것은 용도지역제의 기능보완, 계획적인 토지개발과 이용의 도모, 환경친화적 개발의 도모 그리고 기반시설이 정비된 개 발의 실현을 위한 개발허가제의 취지 내지 목적실현에 적합한 것이어야 한다. 따 라서 당해 목적과 무관한 다른 목적을 위한 부관은 위법한 것이며(不當結付禁止
26) 金炳圻. 전게논문. p65.
의 原則), 당해 부관은 또한 행위의 목적 실현을 위한 최소한도의 의무 부과이어 야 함은 물론이다. 그러나 필요한 범위를 넘는 조건의 부과는 비례의 원칙(比例 의 原則)에 반하게 된다. 조건의 부가가 막연하고 추상적이며, 공사시행상의 주 의사항에 불과한 것은 행정지도에 불과하게 된다는 주장도 있다.27)
종래 토지형질변경행위허가에서 기부채납(寄附採納)의 부관이 크게 문제되었 다. 행정청은 토지형질변경행위허가를 하면서 도로·공원 등 공공시설을 설치하 여 그 시설과 토지를 기부하도록 하는 부관을 붙이거나 공공시설을 설치함이 없 이 그 설치용 토지만을 기부하도록 하는 부관을 붙이는 경우가 많았다. 그런데 전자의 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 법률에 의하 여 그 시설을 관리할 관리청에 무상(無償)으로 귀속하는 것이므로(법 제52조 참 조), 이 경우의 부관은 부담의 형태로 명하여진 의무의 이행행위로서의 기부행위 이거나 행정청이 기부채납이라는 증여계약을 체결하도록 행정상의 의무를 부과 하는 행정행위의 부관은 아닌 것이다. 문제는 예컨대 공공시설 설치토지에 대한 기부채납 등과 같이 법률의 규정이 없는 경우의 부관이다.28)
(4) 허가의 직권취소와 철회
허가에 원시적 하자가 있으면 소송의 제기유무에 불구하고 취소권제한의 행위 내에서 직권에 의해서도 취소할 수 있어야 한다. 또한 사업자측의 법령위반 혹은 당해 허가사업을 유지할 수 없는 객관적·후발적 사정의 발생이 있는 때도 철회 할 수 있을 것이다. 예를 들어 허가행정청이 허가받은 개발이 개발행위의 적법 성, 공평성을 저해함으로써 적정한 사업시행을 도저히 기대하기 어렵다고 판단 될 때 허가행정청이 직권으로 허가를 취소하거나 철회할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 그러나 허가의 직권취소와 철회는 개발허가제가 개발을 수반하기 때 문에 사업착수 전에 행하도록 하는 것이 바람직하다.
27) 荒秀. 전게논문. p20.
28) 金炳圻. 전게논문. p67.
(5) 허가의 변경
경미한 변경을 제외하고 주요한 요소를 변경하는 경우는 허가를 다시 받도록 할 것인가, 아니면 다른 간편한 절차를 통해 변경이 이루어질 수 있도록 할 것인 가는 정책적인 결정에 의할 수 밖에 없다. 대개의 경우 중요한 내용변경은 허가 를 다시 받도록 하고 있으며, 이는 개발허가의 경우에도 타당하다. 또한 변경허 가, 경미한 변경에 해당하지 않는 것과 같은 당초의 개발행위와 동일성을 상실하 는 변경에는 새로이 개발허가를 필요로 한다.
어느 정도의 중요한 변경에 대해 새로운 허가를 받도록 하기 위해서는 경미한 변경의 내용을 구체적으로 정하여야 한다. 예를 들어 개발허가대상의 위치, 구역 및 규모, 예정건축물 또는 특정공작물의 용도, 개발행위에 관한 설계, 공사시행
어느 정도의 중요한 변경에 대해 새로운 허가를 받도록 하기 위해서는 경미한 변경의 내용을 구체적으로 정하여야 한다. 예를 들어 개발허가대상의 위치, 구역 및 규모, 예정건축물 또는 특정공작물의 용도, 개발행위에 관한 설계, 공사시행