1) 개발행위의 개념설정 필요성
우리나라는 아직 개발행위에 대한 개념정의를 명백히 두지 않고 있다. 그에 비 하여 계획허가제를 채용하고 있는 영국이나, 개발허가제를 채용하고 있는 일본 은 관련 법률에서 직접 개발 또는 개발행위에 대한 개념을 정의하고 있다. 우리 는 개발행위허가제를 두고 있으나, 개발행위의 개념규정도 없이 제도화하고 있 어 모순된다. 이는 우리의 개발허가제가 그만큼 제도화에서 선진화되지 못하고 있을 뿐만 아니라 법제화의 수준이 떨어지고 있다는 것을 말해준다.
개발행위의 개념설정은 다음의 이유에서 그 필요성이 인정될 수 있다.
첫째, 개발행위의 범위를 정하는 기준이 된다. 개발행위의 범위는 직접적으로 개발행위의 개념으로부터 결정하는 방법과 이의 해석을 통해 결정하는 방법이 있다. 개발행위의 범위는 무엇보다도 개념의 문언(文言)에 직접 표현되도록 하는 것이 바람직하다. 따라서 개발행위의 개념설정은 개발행위의 범위를 결정하기 위해서도 중요하다.
둘째, 개발허가의 대상을 정하는 기준이 된다. 개발행위의 개념설정은 개발허 가를 요하는 개발행위의 범위를 결정하는 것과 불가분의 관계에 놓여 있다. 예를 들어 영국의 경우 개발의 개념에서 건축공사, 토목공사, 채광행위, 기타 조작행 위, 용도변경을 대상으로 하고 있으나, 일본의 경우 토지의 구획, 형질변경을 대 상으로 하고 있으며, 이 개념에 따라 계획허가제와 개발허가제가 법제화되어 있 다. 따라서 개발행위의 개념은 개발허가의 대상을 염두에 두고 이루어져야 하며, 허가대상과 일치하지 않는 개념은 그 실용성을 가질 수 없다.
셋째, 개발행위의 목적을 연계시켜 허가대상의 명백성을 높여준다. 개발행위 의 개념이 행위의 목적과 함께 규정될 때 한층 행위 그 자체가 분명해 진다. 예를 들어 일본의 개발허가의 개념이 “건축물의 건축과 특정공작물의 건설”을 목적으 로 하는 것이 그러하다. 따라서 개념설정은 개발행위와 목적을 연계시켜 허가의 대상을 명백히 하는데 이바지한다.
넷째, 개발허가제의 운영에 관한 투명성을 높여준다. 개발행위의 개념은 일반 국민에게 개발허가의 대상과 목적, 범위를 명확히 해 줌으로써 제도에 대한 신뢰
를 높이고, 이의 운영에 투명성을 제고시킴으로써 민원의 최소화에 이바지할 수 있다. 따라서 개발허가제를 법제화하기 위해 먼저 개발행위에 대한 개념설정이 필요하다.
다섯째, 다른 법령에서 사용하고 있는 개발행위, 형질변경 또는 토지형질변경 의 개념규정시 이 개념을 준용함으로써 용어의 통일성에 이바지 한다. 현행 법제 분석에서 용어정의도 없이 단순히 ‘개발행위’로 표현하고 있는 7개의 법령과 ‘형 질변경’이나 ‘토지형질변경’이라는 용어를 사용하고 있는 37개 법령의 해석에 활 용이 가능하다. 따라서 개발행위의 개념설정은 개발행위 등에 관한 용어를 통일 적으로 하여 일반 국민의 법제해석에 혼란을 제거하고 행정의 능률화에 이바지 할 수 있을 것이다.
2) 개발행위의 개념설정의 방향
(1) 개념설정시 고려사항
개발행위의 개념은 우리의 토지이용제도에 상응하는 것이어야 하고, 국토의 보전과 개발이 조화를 이루는 지속가능한 개발이 이루어질 수 있는 내용으로 구 성되어야 한다. 개념을 설정하기 위해서는 먼저 개발허가제가 우리나라의 토지 이용제도에서 어떠한 위상을 갖는 것으로 하고, 개발행위의 대상을 무엇으로 할 것인가를 결정하여야 한다. 또한 도시지역은 물론 비도시지역에서 개발을 어떠 한 방향으로 유도하고 관리할 것인가도 고려하여 개념을 설정하여야 할 것이다.
개발행위에 대한 개념설정을 위해 선행적으로 고려하여야 할 사항은 다음과 같다.
첫째, 개발허가제가 어떠한 위상을 갖는 것으로 할 것인가의 문제이다. 이는 개발허가제와 토지이용제도와의 관계를 명확히 하기 위해서이다. 개발허가제를 영국이나 일본과 같이 토지이용제도의 하나로 구성할 것인가, 아니면 단순히 토 지이용을 규제하기 위한 허가제로 구성할 것인가이다. 우리나라는 도시와 비도
시를 막론하고 용도지역이 지정되어 있다 하더라도 계획적 개발이나 난개발을 방지할 수 있는 제도적 장치가 요구된다. 이러한 관점에서 볼 때 개발허가제는 당해 토지의 개발을 결정짓는 처분으로 중요한 의미를 갖는다. 따라서 개발허가 제는 보다 계획적인 토지이용과 개발을 도모하기 위해 토지이용제도로서 위상을 부여하는 것이 바람직할 것이다. 그러나 개발허가제가 용도지역제를 바탕으로 하는 기본 틀에서 제도화가 이루어질 때 용도지역제를 보완하는 정책수단으로서 기능을 갖는 한계를 지닐 수밖에 없다.
둘째, 개발허가의 대상을 어떠한 행위로 할 것인가의 문제이다. 개발허가의 대 상은 개발이 전형적이라 할 수 있으나, 개발은 다른 용도로의 사용을 목적으로 하는 경우도 있고, 현재의 용도로 사용하기 위해 개발하는 경우도 있을 수 있다.
일반적으로 개발허가는 양자를 모두 대상으로 할 수 있으나, 개발허가제의 특성 에 비추어 볼 때 현재의 용도로 개발하는 것까지 포함할 필요는 없다. 이와 같은 관점에서 개발허가의 대상은 용도변경을 허가대상으로 하되, 동일용도로의 용도 변경은 포함하지 않도록 한다.
셋째, 토지관리를 위해 개발허가제가 어떻게 기능하도록 할 것인가의 문제이 다. 토지관리는 사전적 관리와 사후적 관리로 구분할 수 있으며, 전자는 통상 용 도지역·지구·구역의 지정과 토지이용규제에 의해 이루어지는 반면 후자는 이 들의 이행을 담보하기 위해 이행강제와 행정벌에 의해 이루어진다. 그러나 용도 지역 등이 지정된 토지에서 개발행위는 사전적 관리와 사후적 관리의 중간에 위 치하기 때문에 이들 관리에는 속하지 않으나, 사전적 관리에 바탕을 두고 이루어 지며, 이를 위반하였을 때 사후관리의 대상이 된다. 한 필지에서 이루어지는 개 발행위는 사업에 의하든 개발허가에 의하든 토지이용규제와 불가분의 관계를 지 니고, 개발행위는 기반시설의 설치를 수반함으로 토지관리의 수단으로 기능한다.
따라서 개발행위의 개념은 사전적 관리를 바탕으로 설정되어야 하며, 토지관리 를 효율화하기 위하여 대상과 범위를 명백히 하여야 한다.
(2) 개념설정의 기본방향
개발행위의 개념설정을 위한 고려사항을 토대로 우리의 실정에 적합한 개발행 위의 개념을 설정할 수 있을 것이다. 개념설정을 위한 기본방향은 다음과 같이 상정할 수 있을 것이다.
첫째, 개발행위는 물리적 개발을 기본으로 하고, 용도변경을 부가하는 방식에 의한다. 물리적 개발이란 토지를 구획하고 형질을 변경하는 등 토지의 상태에 변 동을 가져오는 행위를 말하며, 개발행위는 물리적으로 토지의 상태에 변동을 가 져오는 것을 대상으로 한다. 개발행위는 아울러 이용상태의 변동을 가져오는 용 도변경을 부가적 범위로 한다.
둘째, 개발행위는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 제공할 것을 목적으로 하는 행위로 한다. 개발행위의 목적을 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 둠으 로써 개발행위의 범위는 명백해 진다. 건축물과 건축은 건축법에서 규정하고 있 는 것을 대상으로 하고, 공작물은 이 제도에서 별도로 정하도록 한다.
셋째, 개발행위는 토지의 분할과 형질변경을 바탕으로 한다. 개발행위는 건축 물의 건축이나 공작물의 설치를 위해 물리적 토지의 상태변동을 가져오는 토지 의 분할과 형질의 변경이 대상이 된다. 토지의 분할은 건축물의 건축이나 공작물 의 설치를 위해 행하는 것을 말하며, 단순한 필지의 분필이나 합필은 그 대상이 아니다. 형질변경은 절토·성토·정지 등을 말하며, 건축행위와 불가분의 관계 에 있는 정지를 비롯하여 토지의 굴삭, 기초공사는 이에 포함하지 않는다.
넷째, 개발을 수반하는 건축행위도 개발행위에 포함한다. 건축행위는 그 자체 가 개발행위에 포함되지 아니하나, 한 필지의 토지에 개발과 건축행위가 동시에 이루어질 때 건축공사를 개발행위의 범주에 포함하도록 한다. 건축허가시 개발 허가가 의제된다면 허가대상인 개발행위에 대한 처분절차가 생략되기 때문이다.
따라서 이는 단순한 절차 간소화를 위해 건축행위를 개발행위에 포함하도록 하 는 것에 불과하다.
다섯째, 지구단위계획구역은 개발허가의 대상으로 하지 않고, 개발사업의 실
시계획의 승인 등은 개발허가를 의제한다. 지구단위계획은 개발허가제와 함께 용도지역제를 보완하는 토지이용제도로 위상을 부여한다면 개발허가의 대상으 로 할 수 없다. 또한 개발사업은 규모의 차이가 있을 지라도 토지형질변경사업에 해당하므로 실시계획의 승인 등을 받았을 때 중복적으로 개발허가를 받도록 할
시계획의 승인 등은 개발허가를 의제한다. 지구단위계획은 개발허가제와 함께 용도지역제를 보완하는 토지이용제도로 위상을 부여한다면 개발허가의 대상으 로 할 수 없다. 또한 개발사업은 규모의 차이가 있을 지라도 토지형질변경사업에 해당하므로 실시계획의 승인 등을 받았을 때 중복적으로 개발허가를 받도록 할