(1) 허가의 법적 성질
종래 허가는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위 이므로 명령적 행위에 속하며, 이 점에서 형성적 행위인 특허·인가와 구별된다 고 하는 것이 통설이다. 허가는 특별한 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익 목적을 위해서 제한되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로 법령에 특별한 규정 이 없는 한 기속행위 내지는 기속재량행위에 속한다고 보는 것이 일반적이다.
허가의 효과는 금지의 해제와 법률상 이익의 향유이며, 대체적으로 타법상의 제한과 집중효가 인정되고, 허가효과의 승계나 무허가행위의 효과가 논의의 대 상이 되고 있다.
① 금지의 해제 : 허가의 효과는 일반적 금지를 해제함에 그치고, 배타적·독 점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 혹은 기타의 이익을 얻는 경우가 있다 하더라도 그것은 부수
적·반사적 효과에 지나지 않는 것이 보통이다.
② 타법상의 제한과 집중효(執中效) : 허가는 그 근거가 된 법령에 의해 금지 를 해제할 뿐이고 타법에 의한 금지까지 해제하는 효과를 가지지 않음이 일반 적이다. 따라서 어떤 행위나 사업에 있어서 많은 법령에 의한 다수의 행정기관 으로부터 또 다른 허가·특허·인가·확인 등을 받아야 하는 경우가 존재한다.
이는 민원인의 불편사항이며, 행정의 중복으로 능률을 저해하는 결과로 된다.
따라서 이러한 불편을 해소하고 절차를 간소화하기 위하여 어떤 허가를 받았 을 때 유사한 다른 법률상의 허가 등을 받은 것으로 간주하는 인·허가 의제제 도, 즉 집중효(Konzentrationswirkung)의 제도를 많은 법령에서 두고 있다.3) 그러나 경우에 따라서는 지나치게 인·허가의 의제로 말미암아 토지제도의 기 본골격 그 자체를 유명무실하게 하는 경우도 없지 않다.
③ 허가의 승계 : 허가의 효과에 이전성, 즉 승계가 인정되느냐는 일반적으로 그것이 대인적 허가인가, 대물적 허가인가, 양자를 혼합한 혼합허가인가에 따 라 다르다. 대인적 허가의 승계는 불가능하나, 대물적 허가는 그 승계가 가능하 다. 혼합적 허가의 효과는 이전성이 당연히 인정되는 것이 아니라 법령의 규정 이 있는 경우에만 인정된다.4)
④ 무허가의 효과 : 허가를 받아야 할 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우, 허가는 행위의 적법요건이므로, 행정강제나 행정제재의 대상이 되는 것은 별론 으로 하고, 행위 그 자체의 사법상의 효력에는 영향이 없다는 것이 통설이다. 개 별법률이 경우에 따라서는 무허가행위를 무효로 규정하는 경우도 있다(예, 토지
3) 金南辰. 전게서. p256; 집중효란 하나의 사업계획이 확정되면 그 사업을 수행하는데 필요한 각종의 인·허가는 생략하거나 받은 것으로 의제하는 것을 말한다(康鉉浩. 2000. “集中效” 「公法硏究」 제 28집제2호. 서울 : 한국공법학회. p322).
4) 金鐵容. 전게서. p150.
거래계약의 허가). 이 경우의 허가는 허가와 인가의 양 성질을 모두 갖는 것으로 보는 것이 일반적인 경향이다.5)
(2) 개발허가의 일반적 성질
개발허가는 그 성격상 공적 성질, 이익적 성질, 설권적 성질, 특허적 성질, 기속 재량적 성질을 갖는 것으로 이해되고 있다.
① 공적 성질 : 개발허가는 사회공공의 안전, 질서의 유지를 목적으로 했던 전 통적인 개념인 경찰허가에 해당하는 것(예, 재해방지, 환경보전, 교통안전, 소방 에 대한 배려, 지반·옹벽에 의한 배려, 소음·진동방지 등의 개발기준) 만이 아 니라 적극적인 국토의 균형있는 발전과 도시의 건전한 발전을 목적으로 한 계획 실현이라는 적극적 형성적인 성질도 함께 지닌다. 따라서 개발허가는 공공시설 의 설치를 의무화하는 등 지극히 국토이용, 도시형성의 면에서 공적 성격이 강한 것으로 파악되고 있다.
② 법이 보호하는 이익적 성질 : 허가의 효과는 법규에 의하여 금지된 특정행 위를 상대방으로 하여금 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 데 있다. 그 러나 이로 인하여 다른 법령에 의한 법적 제한이나 책임까지 해제되는 것은 아 니다. 허가를 받은 자가 법규에 의하여 금지된 특정행위를 할 수 있게 됨으로써 사실상 일정한 독점적 이익을 받을 때가 있다. 종래 이 이익을 반사적 이익에 지나지 않는 것으로 보았으나, 점차 법이 보호하는 이익으로 평가되는 경우가 늘고 있다.
③ 설권적 성질 : 허가의 효과에 이전성이 인정되느냐의 문제와 관련하여 일 신전속적인 인적 허가는 이전성이 부정되나, 물적 허가는 이전성이 인정되고
5) 金鐵容. 상게서. p150; 柳海雄. 2000. 「土地公法論」. 서울 : 三英社. p63.
있다. 따라서 개발허가를 받았을 때 허가의 지위는 승계를 예정할 수 있어 설권 적 성격이 강하다.
④ 특허적 성질 : 개발허가는 경우에 따라서는 개발을 방해하는 권리를 지닌 자의 동의를 필요로 하고, 사업자가 당해 사업을 수행할 수 있는 자력·능력을 지닐 것을 요구하지 않을 수 없다. 이는 개발이 현실적으로 실현될 것을 기대하 고 사업의 적절한 완성을 예기하고 있다는 점에서 특정한 개발권을 설정해 주 는 특허와 성질이 유사하고, 건축허가 등과는 다른 것으로 보기도 한다.
⑤ 기속재량적 성질 : 일반적으로 허가는 상대적 금지를 해제하여 사인의 자 유를 회복시켜 주는 행위이므로 허가요건에 해당하면 반드시 허가하여야 할 기속을 받는다고 한다. 따라서 허가여부를 결정하는 것은 원칙적으로 행정청의 기속재량이라 한다. 이에 의하면 허가제에 있어서 허가는 신청인에게 부여함이 원칙이고 불허가는 예외적이라는 것이다. 그러나 예외적으로 허가여부가 자유 재량인 경우도 있다는 지적이 있다.
(3) 허가의 기속성과 재량성
① 기속행위와 재량행위 : 현대 법치국가에서는 ‘법률에 의한 행정의 원칙’이 확립된 결과 행정행위는 모두 법규에 근거하고, 법규에 따라서 행해져야 하는 것이 원칙이다. 그러나 행정현상의 다양화, 특히 오늘날 국가기능의 확대에 비 추어 구체적으로 타당한 집행을 하기 위해서는 법규가 그 규정의 범위 안에서 행정주체에게 어느 정도의 주관적인 판단(평가)의 여지를 부여하는 것이 필요 할 때가 있다. 그래서 행정행위는 법규에 대한 기속의 정도를 표준으로 할 때 기속행위와 재량행위로 나누어진다.
기속행위란 법규가 행정기관에게 재량의 여지를 주지 아니하고 행정기관은
오직 법규의 내용을 그대로 집행하는데 그치는 행위를 말한다. 이에 반하여 재 량행위는 법규가 행정행위의 궁극적인 목적인 공익목적의 구체적 실현을 기하 기 위하여 행정기관에게 어느 범위까지 자유재량을 부여하고 있는 행위를 말 한다. 전자는 무엇이 법인가의 재량으로 그 재량을 그르친 경우에는 위법이 되 는데 반하여, 후자는 무엇이 공익에 합치되는가의 여부에 관한 재량으로 그 재 량을 그르치더라도 한계를 벗어나지 않는 한 위법하지 않고 부당에 그친다고 한다.
이와 같이 이론적으로 기속행위와 재량행위가 구별되고 있으나, 이의 상대성 에 대한 주장도 나타나고 있다. 이들의 구별은 법규적 기속의 정도와 형태에 따 라 이루어지나, 상위법규에 대한 관계에서 볼 때 양자 사이에는 본질적인 차이는 없다는 것이다. 모든 행정행위는 정도의 차이는 있을지라도 상위규범에 의한 기 속을 받는 동시에 재량의 여지가 인정되는 이중성을 가지고 있다는 것이다. 그러 므로 양자는 법규에 대한 관계에서 양적 차이가 있음에 지나지 아니하는 상대적 개념으로 보고 있다.
행정행위는 법의 구체화이며 법의 집행이다. 그러나 입법자가 행정법규를 정 립함에 있어서 장래의 어떤 사태에도 대처할 수 있는 상세하고 합리적인 규정 을 두는 것이 불가능하다. 개개의 사정에 알맞은 유연하고 적절한 해결의 필요 성 또는 장래의 정세변화에 대응할 유연성이 요청된다. 전문성·기술성의 요청 때문에 행정청에게 법의 집행과정에 자기결정의 여지를 부여하는 것이 불가피 하다.6)
② 기속재량행위 : 종래의 일반적 견해에 의하면 재량행위를 기속재량 내지 법 규재량과 자유재량 내지 공익재량으로 구분하고 있다. 전자는 무엇이 법인가의 재량으로 그 재량을 그르친 경우에는 위법이 되는데 반하여, 후자는 무엇이 공익 에 합치되는가의 여부에 관한 재량으로 그 재량을 그르치더라도 한계를 벗어나
6) 金鐵容. 상게서. p159-160; 金香基. 1993. 「行政法槪論」. 서울 : 三英社. p188.
지 않는 한 위법하지 않고 부당에 그친다고 설명하고 있다.
기속재량의 개념은 원래 재량행위를 자유재량과 기속재량으로 하여 후자에 대 하여는 기속행위와 마찬가지로 재판통제가 미치도록 하려는 목적에서 안출된 개 념이다. 이에 의하면 오늘날에 와서는 재량행위 역시 재판통제의 대상이 되고 있 기 때문에 그러한 개념적 구별은 실익을 상실하였다는 것이다.
한편 재량을 결정재량과 선택재량으로 구분하면서 자유재량과 기속재량의 구 분은 무의미하다는 견해가 있다.7) 즉, 재량이란 복수행위 사이의 선택의 자유를
한편 재량을 결정재량과 선택재량으로 구분하면서 자유재량과 기속재량의 구 분은 무의미하다는 견해가 있다.7) 즉, 재량이란 복수행위 사이의 선택의 자유를