제329조 (절도)
타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제342조 (미수범)
제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
제345조 (자격정지의 병과)
본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있 다.
제346조 (동력)
본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.
제328조 (친족간의 범행과 고소)
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.
제 11 주차 절도의 죄
Ⅰ. 절도죄
1. 의 의
형법 제329조는 ‘타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 에 처한다’고 규정하여 절도죄(larceny, Diebstahl)를 규정하고 있다. 이는 절도죄의 기본적 인 구성요건인데, 타인이 점유하는 타인 소유의 재물을 권리자의 의사에 반하여 절취하는 범죄이다. 절도죄의 미수범은 처벌한다(제342조). 절도죄는 그 객체가 재물로 한정되어 있는 재물죄이고, 그 재물을 상대방의 의사에 반하여 취거해 가는 탈취죄이며, 불법영득의사를 요 하는 영득죄이다. 절도죄에 대한 불법가중 구성요건으로써 야간주거침입절도죄(제330조), 특 수절도죄(제331조)와 책임가중 구성요건으로써 상습절도죄(제332조)가 있다. 이에 비하여 자
동차등불법사용죄(제331조의2)는 불법감경 구성요건이다.
2. 다른 재산범죄와의 구별
(1) 범죄의 객체에 의한 구별
1) 재물과 재산상의 이익에 의한 구별
절도죄는 횡령죄(제355조 제1항), 장물죄(제362조), 손괴죄(제366조), 권리행사방해죄, 자동 차등불법사용죄(제331조의2), 점유이탈물횡령죄, 점유강취죄 등과 같이 재물만을 객체로 하 고 있는 재물죄에 해당한다. 이와 같이 재물만을 객체로 하는 점에서 재산상의 이익만을 객 체로 하는 배임죄(제355조 제2항), 컴퓨터사용사기죄(제347조의2), 부당이득죄 등의 이득죄와 구별되고, 재물과 재산상의 이익 모두를 객체로 하는 강도죄(제333조), 사기죄(제347조 제1 항), 공갈죄(제350조), 편의시설부정이용죄, 강제집행면탈죄 등과도 구별된다.
2) 소유와 점유에 의한 구별
절도죄의 객체는 타인이 소유하고 점유하는 재물이다. 이 점에서 타인소유인 자기점유물 을 객체로 하는 횡령죄, 타인점유인 자기소유물을 객체로 하는 권리행사방해죄, 소유자는 존 재하지만 어느 누구의 점유에도 해당하지 않는 재물을 객체로 하는 점유이탈물횡령죄와 각 각 구별된다.
(2) 타인의 의사에 의한 구별
타인의 하자 있는 의사에 기한 재산상의 처분행위를 통하여 재물을 취득하는 재산범죄를 편취죄라고 한다. 예를 들어 공갈죄는 해악을 고지하는 방법으로, 사기죄는 기망으로 착오를 일으키는 방법으로 재산상의 처분행위를 하게 하는 편취죄이다. 이에 반하여 타인의 의사에 반하여 재물을 취득하는 재산범죄를 탈취죄라고 한다. 예를 들어 절도죄는 강도죄, 장물죄, 횡령죄와 같이 탈취죄에 해당한다.
(3) 불법영득의사의 요부에 의한 구별
고의 이외에 불법영득의사를 요하는가에 따라 영득죄와 손괴죄로 구별하는데, 절도죄는
불법영득의사를 요하는 영득죄인데 반하여, 손괴죄는 불법영득의사를 요하지 않고 단지 행 위객체의 효용을 해한다. 절도죄와 유사한 죄로서 자동차등불법사용죄가 있는데, 이는 타인 이 점유하는 타인의 재물에 대한 범죄로서 권리자를 영구적으로 배제하지 않지만 일시적으 로 배제한다는 점에서 차이가 있다.
3. 보호법익
(1) 소유권설
절도죄의 보호법익은 관념적 권리인 소유권이라고 보는 견해이다. 이에 의하면 점유는 행 위객체에 불과하다고 본다. 동설에 의하면 절취자와 재물의 소유자 사이에 친족관계가 있으 면 친족상도례의 규정이 적용되고, 소유자만이 피해자가 된다. 이 학설의 논거로는, (구) 형 법에서는 권리행사방해죄가 없었기 때문에 자신의 소유물이 타인의 점유하에 있다고 하여도 절도죄의 객체가 될 수 있고, 따라서 보호법익이 재물에 대한 사실상의 점유 그 자체라는 주장이 가능하지만, 현재의 형법은 권리행사방해죄(제323조)를 규정하여 소유권 이외의 물권 을 보호하는 규정을 두고 있으므로 절도죄의 보호법익을 점유라고 해석할 여지는 없다는 점, 절도죄에 있어서 점유는 사실상의 지배를 뜻하는 순수한 사실상의 개념이고 보호할 만 한 가치가 있는 점유임을 요하지 않는다는 점, 소유권 이외의 점유도 보호법익이라고 보는 견해는 보호법익과 행위의 객체를 혼동하는 것으로서, 절도죄는 점유의 침해에 의하여 소유 권을 보호하는 범죄이지, 소유권과 별도로 점유를 보호법익으로 하는 범죄가 아니라는 점, 절도죄를 포함한 형법상의 재산범죄에 관한 구성요건은 넓은 의미에서는 재산을 보호하기 위한 것인데, 이를 구체적으로 보면 소유권이고, 소유권을 보호법익으로 함으로써 점유권은 소유권에 내재하는 처분권 실현의 사실상의 전제조건으로서 동시에 보호가 가능하다는 점1), 연혁적으로 보면 일본 (구) 형법에서 ‘사람의 소유물’이라고 규정한 것을 ‘타인의 재물’이라 고 표현을 바꾸었고, 현행 우리 형법도 ‘타인이 점유하는 재물’이라고 규정하지 않고, ‘타인 의 재물’이라고만 규정하였다는 점, 점유를 독자적인 보호법익으로 인정한다면 친족상도례의 규정을 설명하기가 곤란한데, 점유권을 독자적인 보호법익으로 인정하여 점유권과 소유권을 구분하여 보호한다고 하면 제3자가 점유하고 있는 물건을 물건의 소유권자의 친족이 절취한 경우에 점유를 침해 당한 제3자가 고소하면 소유권자는 자신의 친족이 처벌되는 것을 방지 하기 어려워진다는 점 등을 들 수 있다. 하지만 동설은 절도죄와 횡령죄의 구별을 곤란하게 하고, 乙이 임차하여 사용하고 있던 甲 소유의 재물을 丙이 절취한 경우 甲만이 피해자라고 보기 때문에 불합리하다.
1) 박상기, 250면.
(2) 점유설
절도죄의 보호법익은 재물에 대한 사실상의 지배인 점유라고 보는 견해이다. 이 학설의 논거로는, 절취는 타인의 점유에 대한 침해를 내용으로 한다는 점, 현대사회의 복잡한 재산 관계를 고려할 때 재물의 점유 자체를 보호법익으로 하는 것이 사실상의 재산적 질서의 보 호에 합리적이라는 점2), 재산권의 기초는 소유권이지만 이를 보호하기 위해서는 점유 그 자 체가 보호되어야 한다는 점, 점유가 소유권에 기한 것인가를 조사할 여유가 없으므로 결국 점유가 절도죄의 보호법익이라고 하는 것이 합리적이라는 점3) 등을 들 수 있다. 하지만 동 설은 타인이 점유하는 자기의 재물을 취거하는 경우 절도죄가 아니라 권리행사방해죄가 성 립하는 것을 설명하기 곤란하다.
(3) 소유권 및 점유설
절도죄의 주된 보호법익은 소유권이고 부차적인 보호법익은 점유라고 보는 견해4)이다. 동 설에 의하면 절취자와 점유자 사이에도 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용되고, 점유자 도 피해자가 된다. 이 학설의 논거로는, 절도죄의 실행행위인 절취는 그 개념상 점유의 침해 를 내포하고 있으므로 점유도 보호법익이 된다는 점, 권리행사방해죄의 보호법익은 점유이 고, 횡령죄의 보호법익은 소유권인데, 절도죄의 법정형이 이들보다 높은 것은 절도죄의 보호 법익이 소유권 및 점유 양자를 포함하기 때문이라는 점, 절도의 피해자는 소유자와 점유자 이기 때문에 절도죄의 보호법익은 궁극적으로는 소유권이지만, 소유권에 기한 평온한 점유 는 보호되어야 한다는 점5), 횡령죄가 점유의 침탈이 없는 소유권의 침해인 반면에, 절도죄 는 점유의 침탈이 있는 소유권의 침해라는 점, 횡령죄(타인‘소유’, 자기점유)나 권리행사방해 죄(자기소유, 타인‘점유’)의 객체와 체계적으로 비교해 볼 때 절도죄의 경우 ‘타인의 재물’을
‘타인소유 타인점유의 재물’로 해석하는 것이 바람직하다는 점, 점유설에 따르면 사용절도와 절도죄를 구별할 수 없다는 점, 소유권설에 따르면 권원에 터잡은 점유 내지 그렇게 추정할 수 있는 점유(평온한 점유)의 형법상 보호필요성에 부응할 수 없다는 점 등을 들 수 있다.
하지만 동설은 민법상의 소유권 개념을 따르는 문제점이 있다. 예를 들어 甲의 재물을 乙이 절취한 후 丙이 乙이 가지고 있는 원래 甲의 재물을 다시 절취한 경우 소유권 및 점유설에
2) 정영석, 330면.
3) 정창운, 132면.
4) 김성돈, 250면; 임 웅, “절도죄의 해석을 둘러싼 몇 가지 문제점”, 법학과 행정학의 현대적 과제, 유 소 이방기교수 정년기념논문집, 2000, 524면.
5) 이형국, 377면.
의하면 甲과 乙 모두가 절도의 피해자가 되는데, 이 사안에서 丙의 절도행위의 피해자는 甲 이 아닌 乙이라고 하는 것이 더 합리적이다. 왜냐하면 丙의 절도행위로부터 보호받아야 할 사람은 그 물건을 사실상 소유하고 있는 乙이지 민법상 소유권자인 甲이 아니기 때문이다.6)
(4) 사실상의 소유상태설
절도죄의 보호법익은 민법상의 소유권이 아니라 재물을 사용 ․ 수익 ․ 처분하는 ‘사실 상의 소유상태’라고 보아, 소유권은 물론 소유권에 기한 점유가 아니더라도 평온하게 성립된 점유이면 절도죄의 보호법익으로서 보호되어야 한다는 견해7)이다. 이 학설의 논거로는, 사 법상의 권리가 있어도 재물을 사실상 사용 ․ 수익 ․ 처분하는 상태에 있지 않은 사람은 절도죄의 피해자가 될 수 없다는 점, 절도범과 같이 사법상으로는 권리가 없는 자라고 할지 라도 재물을 사실상 사용 ․ 수익 ․ 처분하는 상태에 있는 사람은 피해자가 될 수 있다는 점, 물건을 사실상 사용 ․ 수익 ․ 처분할 수 있는 지위에 있는 사람은 민법상의 소유권 유무에 관계 없이 절도죄의 피해자가 될 수 있다는 점, 소유권설에 의하면 소유권의 객체가 될 수 없는 금제품 및 장물에 대하여 절도죄가 성립되지 않아 불합리하다는 점, 점유설에 의하면 절도범에 대한 자기의 소유물에 대하여 절도죄가 성립하여 법감정에 반하게 된다는 점 등을 들 수 있다.
(5) 소유권 및 법적 평온설
절도죄의 주된 보호법익은 소유권이고, 부가적인 보호법익은 ‘재물의 법적 평온’이라고 한 다.8) 이는 사법상의 소유권의 보호영역과 형법상의 보호영역을 구별한다고 한다. 이 학설에 의하면 ‘찢어진 약속어음 사례’에서 피해자가 약속어음의 (사법상의) 소유권을 포기하였다고 하더라도, 동 약속어음의 법적인 평온 상태라는 형법상의 가치는 보호받아야 하므로 절도죄 의 성립을 긍정할 수 있다.
(6) 검 토
1) 판례의 태도
6) 대법원 1966. 12. 20. 선고 66도1437 판결: 타인이 갈취한 재물을 그 타인의 의사에 반하여 절취하 였다면 절도죄를 구성하고 장물취득죄가 되지 아니한다.
7) 오영근, §17/6; 정성근, 353면.
8) 이주일, “절도죄의 보호법익에 대한 재검토”, 외법논집 제28집, 한국외국어대학교 법학연구소, 2007.
11, 365-366면.
학계의 논의와는 별도로 법원은 절도죄의 보호법익이 무엇인가에 대한 직접적인 언급은 없이 구체적인 사례에서 절도죄의 객체, 즉 행위객체성을 인정할 수 있을 것인가를 판단하 고 이에 따라서 범죄의 성립여부를 판단하고 있다. 다만 판례9)에 따르면, 절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이 므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이라고 판시하여, 절도죄의 피해자는 소유권자뿐만 아니라 점유권자도 이에 해당한다고 보고 있다. 또한 대법원 1998. 11. 24. 선 고 98도2967 판결에서는 ‘유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유 를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.’고 판시하여 사실상 소유상태설의 입장을 취하고 있는 것으로 파악된다.
2) 사실상의 소유상태설의 타당성
절도범으로부터 권리자가 자기의 재물을 탈환한 경우에 소유권설에 의하면 절도죄의 성립 을 부정하나, 점유설에 의하면 절도범의 사실상의 지배를 인정하여 절도죄의 성립을 인정하 는 결과를 가져온다. 한편 절도죄의 보호의 정도는 침해범설(다수설)10)과 절취에 의해서 피 해자가 민법상의 소유권이 상실되지 않는다는 점에서 위험범설이 대립하나 침해범설이 타당 하다. 생각건대 소유권에 대한 침해가 반드시 민법상의 소유권 상실을 의미하는 것은 아니 다. 점유침탈로 인하여 소유권의 내용인 사용 ․ 수익 ․ 처분이 곤란하게 되어도 소유권이 침해되었다고 할 수 있다. 또한 소유권과 점유를 보호법익이라고 하면 소유권뿐만 아니라 점유도 침해되므로 절도죄를 침해범으로 이해하는 것이 타당하다.
4. 구성요건
(1) 재 물
형법에는 재물을 구성요건요소로 하고 있는 범죄들이 다수 존재하지만 재물의 개념에 대 한 법률상의 규정은 없다. 다만 형법 제346조에서 ‘본 장에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다’고 규정하여 재물의 한 종류만을 정의하고 있을 뿐이다. 한편 재물은 물건
9) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결.
10) 김성돈, 250면.
과 다른 개념인가가 문제된다.11) 민법 제98조는 ‘본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기 타 자연력을 말한다.’고 정의하고 있으나, 형법에는 그 정의규정이 존재하지 아니한다. 따라 서 ‘재물’의 개념은 해석에 의하여 정립할 수밖에 없다.12) 또한 우리 형법은 재물과 재산상 의 이익을 서로 구별하고 있기 때문에 양자의 구별문제도 해석에 의할 수밖에 없다.
1) 재물의 개념
① 유체성설
이는 재물을 고체 ․ 액체 ․ 기체와 같은 일정한 공간을 차지하는 유체물에 한정하고자 하는 견해이다.13) 유체물이란 공간의 일부를 차지하고 사람의 오감에 의해 지각할 수 있는 형태를 가진 물건을 의미한다. 유체성설은 (구) 민법 제85조가 ‘물건이란 유체물을 말한다’고 규정한 것을 바탕으로 형법상 재물도 유체물로 한정하는 관점에서 출발하였다. 유체성설의 논거는 다음과 같다.
첫째, 재물에 무체물이 포함된다면 별도로 제346조의 규정을 둘 필요가 없음에도 이 특별 규정을 둔 것은 유체성설을 전제로 하고 있는 것이다. 제346조에서의 동력은 유체물이 아니 므로 본래 재물이 아니지만 그것을 재물로 간주하는 제한적 예외규정(특별규정)이다. 입법자 가 제346조에서 ‘간주한다’고 표현하는 것은 동력이 원래는 형법의 재물이 아니지만 관리가 가능하면 예외적으로 그렇게 보겠다는 의미로 해석하는 것이 옳다. 그럼에도 불구하고 이 규정을 예외규정이 아닌 예시규정으로 보겠다는 것은 곧 법률에 대한 학설우위사상을 반영 하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 정면으로 배치된다.14)
둘째, 언어의 의미상으로도 재물은 외부세계의 유체적 대상을 의미한다. 전기 기타 에너지 는 무체물로써 재물개념에서 제외되는 것으로 보는 것이 문리해석에 부합한다.
셋째, 소유와 관리는 구별되어야 할 개념이므로 관리할 수 있는 동력이라고 하여 소유권 범죄의 객체가 되는 것은 아니다.
넷째, 관리가능한 동력까지 재물이라고 해석하게 되면 재물의 범위가 지나치게 확대될 우
11) 財物은 재산적 가치가 있는 물건이므로, 재물과 물건은 분명히 구별되는 개념이다. 또한 형법이 비 재산범죄에서는 물건이라는 용어를 사용하고 있고, 재산범죄에서는 재물이라는 용어를 사용하고 있는 것은 비재산범죄에서는 물건의 경제적 가치가 문제되지 않지만, 재산범죄는 그 성격상 경제적 가치가 있는 물건만을 대상으로 하고 이를 재물이라고 한 것이라고 보아야 한다(오영근, §16/13).
12) 이에 대하여 형법상의 재물의 개념은 다의적이기는 하지만, 일반적으로는 민법상의 물건과 같은 의 미를 가진다고 보는 견해(최선호, “절도죄의 객체에 관한 소고”, 법학연구 제32집, 한국법학회, 2008.
11. 25, 380면)가 있다.
13) 김일수/서보학, 274면; 박상기, 244면; 배종대, §64/6; 손동권, 265면; 김성돈, 248면; 이정원, 311 면.
14) 배종대, §64/6.
려가 있다. 유체성설은 재물의 개념이 지나치게 확장되는 것을 막아 형법의 보장적 기능을 강화하고자 한다.
다섯째, 관리가능성설은 민법의 물건개념에 지나치게 집착하는 현상을 보이고 있는데, 형 법의 규범적 기준은 어디까지나 독자적 판단에 의하여 마련되는 것이고 다른 법률의 당위적 구속을 받는 것은 아니다.15)
② 관리가능성설
이는 관리가 가능하면 유체물 뿐만 아니라 무체물도 형법상의 재물이 될 수 있다는 견해 이다.16) 즉 형체의 유무가 아닌 관리가능의 유무로 재물성을 판단한다. 주의할 점은 관리가 능성설에서 말하는 관리가능성은 ‘물리적’ 관리가능성을 의미하는 것이지 ‘사무적’ 관리가능 성을 의미하는 것은 아니라는 것이다. 즉 채권과 같이 사무적인 관리가 가능한 것은 제외된 다. 관리가능성설의 논거는 다음과 같다.
첫째, 형법 제346조는 예외적인 특별규정이 아니라 확인적 내지 주의적 규정이다. 제346조 의 규정은 유체성설이 지배하던 시대에는 창설적 규정이라고 할 수 있었지만, 오늘날에는 확인적 규정으로서의 의미를 가지고 있다고 해야 할 것이다.17)
둘째, 재물이 통념상 유체물을 의미한다고 하여 형법상의 재물의 개념도 이와 동일하게 해석할 필요는 없다. 즉 형법상의 재물의 개념은 재산범죄 특히 소유권범죄의 보호법익에 따라 결정되어야 하며, 관리할 수 있는 무체물의 침해에 대하여도 형법상 재산범죄로서 보 호할 가치와 필요성이 있다. 또한 시대가 변하고, 과학기술이 발달함에 따라 관리가능한 무 체물(전기 등의 에너지)들이 출현하게 되고 이들의 사용이 일상화됨에 따라 오늘날에는 관 리가능한 무체물도 당연히 재물이라고 파악하게 되었다.18)
셋째, (구) 민법 제85조와는 달리 현행 민법 제98조는 ‘본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다’고 규정하고 있기 때문에 유체성설의 주장은 그 의미를 잃게 되었다.
넷째, 소유권은 물건을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리이다. 그런데 관리할 수 있다는 것 도 배타적 지배가 가능한 것을 의미하므로 관리할 수 있는 동력도 소유권의 객체가 된다고 보아야 한다.
다섯째, 관리할 수 있는 자연력, 특히 에너지는 유체성을 갖추지 못한 것은 사실이지만,
15) 배종대, §64/6.
16) 오영근, §16/10; 최선호, 앞의 논문, 281면; 이재상, §16/10; 임 웅, 263면; 정성근/박광민, 263면;
진계호, 324면.
17) 오영근, §16/10.
18) 오영근, §16/10.
소위 ‘물리학적 물질성’을 인정하여 관리가능하다면 재물개념에 포함시킬 수 있다.19)
여섯째, 관리가능성설에 의해도 관리가능성이라는 개념을 어떻게 해석하느냐에 따라 그 개념이 부당하게 확대되지 않을 수 있다.
③ 제한적 관리가능성설
형법규정의 해석상 문리해석을 원칙으로 하면 재물은 일단 유체물에 국한시키되, 의제규 정을 적용하여 그 범위를 관리가능한 동력까지 확장하자는 견해20)가 있다. 이는 관리가능성 설은 간주규정이 확장하고 있는 재물의 범위(관리가능한 동력)를 넘어서서 동력 이외의 다 른 무체물도 ‘관리가능한 재물’에 포함시키고 있기 때문에 재물의 개념요소가 불확정해질 수 있는 문제점이 있기 때문이다.
유체성설과 관리가능성설은 재물에 포함시키는 내용에서 차이점이 있다. 관리가능성설은 유체물 이외의 ‘관리가능한 무체물’도 그 자체를 재물개념에 포함시키지만(재물 = 유체물 + 관리가능한 무체물 + 관리가능한 동력), 유체성설은 간주규정을 적용하더라도 ‘관리가능한 무체물’이 아니라 관리가능한 ‘동력’에만 국한시키고 있다(재물 = 유체물 +관리가능한 동력).
④ 검 토
생각건대 관리가능성설이 타당하다.
2) 재물의 범위
① 유체물
유체물이란 일정한 공간을 차지하고 있는 물건을 말한다. 유체물은 고체에 한정되지 않으 며 액체나 기체 등도 포함되기 때문에 모두 재물에 해당한다. 그런데 유체물이 재물이 되는 것은 그것이 유체물이기 때문이라기보다는 관리가 가능하다는 점에서 재물이 되는 것이라고 보는 것이 보다 더 정확한 표현이다. 예를 들어 바닷물이나 공기는 유체물이지만 관리할 수 없는 유체물이기 때문에 절도죄의 객체인 재물이 될 수 없다.21) 따라서 태양, 달, 별 등도
19) 최선호, 앞의 논문, 381면.
20) 김성돈, 252면.
21) 대법원 1963. 6. 23. 선고 64도209 판결: 자기 논에 물을 품어 넣기 위하여 토지개량조합의 배수로 에 토지개량조합규칙에 위배되는 행위로서 특수한 공작물을 설치하여 자기 논에 물을 저수하였다 하 여도 그 물이 물을 막은 사람의 사실상이나 법률상 지배하는 것이 되지 못한다고 인정되므로 그 물은 절도죄의 객체가 되지 못한다.
유체물이기는 하지만 관리가 불가능하므로 재물은 될 수 없다. 채권 기타의 권리는 유체물 이 아니다. 따라서 권리에 대한 절도는 인정되지 않는다. 하지만 이러한 권리가 화체된 어 음, 수표, 상품권, 예금통장 등은 유체물이 된다.
유체물에 해당되는지의 여부가 논란이 되는 것으로 다음을 들 수 있다.
㉠ 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미한 유체물
ⓐ 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치와 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치의 구별
대법원은「재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자 ․ 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 볼 것이므로 그것이 제3 자에 대한 관계에 있어서 객관적 가치가 경미하여 교환 가격을 갖지 않는다 하더라도 당사 자간에 있어서 경제적 가치가 상당한 것이라면 재물인 성질을 잃지 않는 것이고 주관적 ․ 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소 극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다.」(강조는 인용자)라고 판시하여 재물 의 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적22) 가치와 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적23) 가치를 구분하고 있다.24)
적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치란 재물이 ‘일반’ 당사자 사이에서 ‘상당한’ 가격으로 거 래될 수 있는 상태를 말한다. 예를 들어 백화점에서 쉽게 구입할 수 있는 지갑은 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 있는 재물이다. 이에 반해 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치란 재 물이 ‘일반’ 당사자 사이에서는 상당한 가격으로 거래될 수 없을 만큼 ‘경미’한 가격이지만,
‘특정’ 당사자 사이에서 ‘상당한’ 가격으로 거래될 수 있는 상태를 말한다. 이에 의하면 부모 나 애인의 사진, 일기장, 학생증, 주민등록증 등 경제적 가치가 없더라도 권리자에게 소극적
․ 주관적 ․ 재산적 가치가 있으면 재물이 된다.
일반적으로 판례에서 등장하는 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미함에도 불구하고 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 상당한 특정의 유체물은 일반인의 입장에서 보면 전혀
22) 경제적 가치란 금전적 교환가치를 의미한다.
23) 재산적 가치란 금전적 교환가치는 없지만 주관적 가치 내지 소극적 가치가 있음을 의미한다. 한편 경제적 가치와 재산적 가치를 구별하는 태도에 대하여 문제점을 제기하는 견해(오영근, §16/13)가 있 는데, 이에 의하면 ‘재산적 가치는 경제적 가치라는 말과 같은 말이라고 할 수 있다. 경제적 가치 내 지 재산적 가치가 교환가치까지 요하지는 않는다는 말은 타당하다고 할 수 있다. 그러나 경제적 가치 는 객관적으로 평가해야 하기 때문에 단순히 주관적 ․ 소극적 가치만 있는 경우에는 경제적 가치도 없다고 해야 할 것이다.’고 한다.
24) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결: 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결; 대법원 1996. 9. 10. 선고 95도2747 판결; 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 대법원 1986. 9. 23.
선고 86도1205 판결; 대법원 1981. 3. 24. 선고, 80도2902 판결; 대법원 1976. 1. 27. 선고, 74도 3442 판결 등.
쓸모없는 것들이다.
판례에서 등장하고 있는 유형들로써, 부동산매매계약서 사본25), 이미 공개된 기술내용에 관한 것이고 외국회사에서 선전용으로 무료로 배부하여 주는 입도계산기 등26), 원료의 배합 비율, 제조공정, 시제품의 품질 확인이나 제조기술 향상을 위한 각종 실험결과 등을 기재한 자료27), 재건축사업으로 철거할 예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않 는 아파트28), 업무상 기술분야에 관한 문서사본29), 인감증명서30), 포도주제조에는 사용할 수 없으나 식초 등은 만들 수 있는 부패된 포도원액31), 주민등록증32), 송달된 심문기일소환 장33), 입도계산기 1매, 발포제, 미국 특허사본 1부 및 수지성분에 관한 미국 특허사본 1부34)
25) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결: 부동산매매계약서 사본들을 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 부동산매매계약서를 사본이나 부본의 형태로 업무상 필요에 따라 사용할 수 있다 하여도 그 때문에 피해 회사의 점유가 상실된다거나 피고인이 피해 회사 와는 무관하게 독자적으로 점유를 하고 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 공소외 2와 결별하고 사 실상 퇴사하면서 피해 회사의 승낙 없이 위 서류들을 가지고 간 이상 절도죄가 성립된다(본 사안의 피고인은 퇴사하면서 부동산매매계약서 사본들을 절취하여 가지고 나갔는데, 판결문의 내용으로는 절 취의 목적이 나타나 있지 않으나, 피고인이 부동산매매계약서 사본들을 부정한 목적으로 사용하려고 한 의도가 있었기 때문에 법원이 절도죄로 의율한 것으로 보인다).
26) 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1205 판결: 피고인은 피해자 회사를 퇴사하면서 그 회사 연구실에 보관되어 있던 회사소유의 입도계산기 1매, 발포제, 미국 특허사본 1부 및 수지성분에 관한 미국 특 허사본 1부를 가방에 넣어가지고 나옴으로써 이를 절취하였다. 피고인이 절취하였다는 위 서류들이 비록 이미 공개된 기술내용에 관한 것이고 외국회사에서 선전용으로 무료로 배부하여 주는 것이며 연 구실 사원인 피고인이 이를 사본하여 사물처럼 사용하여 온 것이라 하더라도 위 서류들은 위 회사의 목적 업무 중 기술 분야에 관한 문서들로서 이를 국내에서 손쉽게 구할 수 있는 것도 아니며(그 중 입도계산기는 일반교과서, 잡지 등에 수록된 여러 수치들을 일목요연하게 비교 요약하여 놓은 간편한 대조표로서 이를 구하려면 일정한 연구기관에 수수료를 지급하여 구입할 수 있다) 연구실 사원들이 그 업무수행을 위하여 이를 사용하거나 사본하여 사용하는 것이 허용된 것임을 인정할 수 있는 바이 므로, 위 서류들은 위 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경 제적 가치도 있다 할 것이어서 절도죄에 있어서의 재물에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위 회사를 퇴사하면서 승낙 없이 이를 가지고 간 이상 비록 그것이 문서의 사본에 불과하고 또 인수인계 품목에 포함되지 아니하였다 하더라도 그 위법성이 조각된다 할 수 없을 것이다.
27) 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결: 피고인이 피해회사를 퇴직하면서 가지고 나온 판시 각 문서들은 피해회사의 직원들이 피해회사의 목적 달성을 위하여 작성한 피해회사의 소유로서 피해회사 가 그 목적달성을 위하여 이용하는 한도에서 피고인에게 그 소지 및 사용을 허락하였을 뿐, 피해회사 가 피고인에게 그 소유권까지 이전하지는 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 행위는 절도죄에 해당한다.
28) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결: 물건이 그 본래의 사용목적에 공할 수 있거나, 다른 용도로라도 사용이 가능한 상태에 있다면, 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 것으로서 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다. 피해자들의 이 사건 각 아파트는 이 사건 당시 재건축사업으로 그 철거가 예정되 어 있었고 소유자나 세입자들이 모두 타처로 이사하여 거주하지 않은 채 비워져 있던 상태였음을 알 수 있으나, 위 각 아파트 자체의 객관적 성상이 그 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상 태로 되어 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 더욱이 피해자들이 반포주공2단지주택재건축정비사업 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에로의 신탁등기 및 명도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황에서, 위와 같은 사정만으로는 위 각 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없 는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 각 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다.
29) 대법원 1986. 3. 24. 선고 80도2902 판결.
30) 대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결: 인감증명서등 그 판시 서류들은 모두 재물로서 절도죄의 객체가 된다.
31) 대법원 1979. 7. 24. 선고 78도2138 판결: 이 건 포도주 원액은 부패하여 포도주 원료로서의 효용 가치는 상실되었으나, 그 산도가 1.8도 내지 6.2도에 이르고 있어 식초의 제조 등 다른 용도에 사용 할 수 있으므로, 이 건 포도주 원액은 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다.
32) 대법원 1971. 10. 19. 선고 70도1399 판결.
등이 있다. 하지만 이러한 유체물들을 만약 부정한 목적으로 사용할 의도로 접근하는 자들 의 입장에서 보면 ‘전혀 쓸모 없는’ 것이 아니라 ‘매우 쓸모 있는 것’으로 변화된다. 대부분 의 판례사안에서 이러한 유체물들을 절취나 편취하여 입수한 자들은 同 유체물을 또 다른 범죄나 부정한 목적을 위하여 악용하려고 하였거나 악용하였던 것이다.
ⓑ 판례의 태도
- 주주명부에 기재된 용지 사례
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결: 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전 적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족 하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다.
피고인이 절취한 주주명부가 기재된 용지 70장은 피해자 회사에 비치되어 있던 그 소유의 복사용지를 이용하여 전산출력된 사실, 설령 피고인이 가지고 나왔다는 위 서류들이 비록 원주주명부를 복사하여 놓은 복사본이었다 하더라도, 위 서류들은 피해자 회사의 주주명단 을 기재하여 놓은 문서들로서 주주명단을 정리할 당시 위 서류들에 기재된 인적사항 등이 외부에 유출되는 것을 방지하기 위하여 피해자 회사에서는 회의실 밖에 위치해 있던 분쇄 기를 이용하여 명단을 폐기해 온 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 서류들은 피해자 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치 도 있다 할 것이어서, 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다(강조는 인용자).
판례가 ‘인적사항 등이 외부에 유출되는 것을 방지하기 위하여’를 적시한 이유는 주주명부
33) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도5775 판결: 피고인이 피해자인 구월동주공아파트입주자대표회의를 사건 본인으로 하여 신청한 인천지방법원 97카합952 임시회장선임신청사건에서 피해자 앞으로 송달 된 심문기일소환장을 자신이 영득할 의사로 가지고 간 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 심문기일소 환장은 재산적 가치가 있는 물건으로서 형법상 재물에 해당함이 분명하다.
34) 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1205 판결: 피고인이 피해자 회사(동진화성공업 주식회사)를 퇴사하 면서 그 회사 연구실에 보관되어 있던 회사소유의 입도계산기 1매, 발포제, 미국 특허사본 1부 및 수 지성분에 관한 미국 특허사본 1부를 가방에 넣어가지고 나옴으로서 이를 절취하였다. 피고인이 절취 하였다는 위 서류들이 비록 소론과 같이 이미 공개된 기술내용에 관한 것이고 외국회사에서 선전용으 로 무료로 배부하여 주는 것이며 연구실 사원인 피고인이 이를 사본하여 사물처럼 사용하여 온 것이 라 하더라도 위 서류들은 위 회사의 목적업무중 기술분야에 관한 문서들로서 이를 국내에서 손쉽게 구할 수 있는 것도 아니며(그중 입도계산기는 일반교과서, 잡지 등에 수록된 여러 수치들을 일목요연 하게 비교 요약하여 놓은 간편한 대조표로서 이를 구하려면 일정한 연구기관에 수수료를 지급하여 구 입할 수 있다) 연구실 사원들이 그 업무수행을 위하여 이를 사용하거나 사본하여 사용하는 것이 허용 된 것임을 인정할 수 있는 바이므로, 위 서류들은 위 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치도 있다 할 것이어서 절도죄에 있어서의 재물에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위 회사를 퇴사하면서 승낙없이 이를 가지고 간 이상 비록 그것이 문서의 사본 에 불과하고 또 인수인계 품목에 포함되지 아니하였다 하더라도 그 위법성이 저(조)각된다 할 수 없 을 것이다.
가 피해자의 회사내부에 존재하여 정상적인 목적으로 쓰일 경우에는 적극적으로 아무런 가 치를 가지지 않지만, 만약 부정한 목적으로 외부에 유출될 경우에는 소극적으로 회사에 피 해를 줄 수 있기 때문에 악용될 여지가 있음을 나타내기 위해서이다. 주주명부가 이러한 부 정한 목적으로 사용될 것을 방지하기 위하여 피해회사는 주주명부를 회의실 밖에 위치해 있 던 분쇄기로 폐기하여 왔던 것이다.
- 주권포기각서 사례
대법원 1996. 9. 10. 선고 95도2747 판결: 주권포기각서는 주권을 포기한다는 의사표시가 담 긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있어 재물성이 있다(강조는 인용자).
본 사건의 피고인은 ‘회사의 지배권을 장악할 부정한 목적’을 가지고 회사의 주주들에게 거짓말을 하여 이에 속은 주주들로부터 주권포기각서를 편취한 것이다. 주권포기각서가 그 본래의 용도로 사용된다면 회사의 주주들에게 아무런 피해가 가지 않는 서류이므로 ‘일반’
당사자사이에서는 상당한 가격으로 거래될 수 없을 만큼 ‘경미’한 가격이거나 ‘일반’ 당사자 사이에서는 처음부터 거래의 대상으로 생각조차 하지 않는 것이지만, 어떤 부정한 목적으로 이용하려는 자(본 사건의 피고인인 대표이사)가 이를 입수했을 경우에는 주주들에게 불측의 손해를 가져올 수 있다. 다시 말해 주권포기각서의 소유권자는 비록 적극적으로 이를 이용 하여 서류의 가치를 창출할 수는 없지만, 주권포기각서를 본인이 점유하고 있음으로 인해 동 서류를 악용하여 어떤 부정한 목적을 행사하려는 사람에게 건네지지 않는 상태에 둠으로 써 불측의 손해를 막을 수 있다. 결국 주권포기각서는 타인에 의하여 부정하게 이용되지 않 는다고 하는 소극적인 가치가 있는 것이다
- 백지의 자동차출고의뢰서 사례
대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결: 피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않다 하더라도 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 이 는 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다고 할 것이고 … 위 출고의뢰서만으로 자동차를 출고할 수 있는 것이 아니라고 하더라도 경우에 따라 부정한 용도로 사용될 수 있는(기록 에 의하면, 피고인이 원심 공동피고인 조광래와 공모하여 위 출고의뢰서 용지를 사용하여 공소외 현대자동차써비스회사 본사 판매부장 명의의 출고의뢰서를 위조하는 등 실제로 부정 한 용도로 사용되었다) 위 출고의뢰서를 유출한 행위에 불법영득의 의사가 없다고는 볼 수 없다고 할 것이다(강조는 인용자).
본 사건의 피고인은 판시사항에서 보는 바와 같이 백지의 자동차출고의뢰서 용지를 위조
하여 부정한 용도로 사용하였다. 본 판결문이 앞의 주주명부 사례와 주권포기각서 사례의 경우와 확연히 차이가 나는 점은 절취한 재물을 부정한 목적으로 사용한 결과가 명백히 드 러나 있다는 점이다. 이는 매우 중요한 의미가 있는 것이다. 판례가 일관되게 적극적 ․ 객 관적 ․ 경제적 가치가 경미함에도 불구하고 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 상당한 특 정의 유체물을 절도죄의 객체로서 인정하고 있는 결정적인 이유가 자동차출고의뢰서 사례에 명시적으로 드러나 있는 것이기 때문이다.
- 도시계획구조변경계획서 사례
대법원 1981. 3. 24. 선고 80도2902 판결: 피고인이 절취한 도시계획구조변경계획서가 폐지로 서 소각할 것이라고 하더라도 그 내용을 알아볼 수 있고 그 내용이 경제생활상 가치가 있 는 이상 재물에 해당된다(강조는 인용자).
이 도시계획구조변경계획서는 장차 소각되어 없어질 정도로 그 가치가 현저히 줄어들어
‘일반’ 당사자사이에서는 상당한 가격으로 거래될 수 없을 만큼 ‘경미’한 가격이거나 ‘일반’
당사자사이에서는 처음부터 거래의 대상으로 생각조차 하지 않는 것이지만, ‘특정’ 당사자사 이에서 ‘상당한’ 가격으로 거래될 수 있는 서류이다. 여기서 말하는 ‘특정’ 당사자란 도시계 획구조변경계획서를 어떤 부정한 목적으로 이용하려는 일부의 자 등이 될 수 있다. 도시계 획구조변경계획서의 소유권자는 비록 적극적으로 이를 이용하여 서류의 가치를 창출할 수는 없지만, 도시계획구조변경계획서를 본인이 점유하고 있음으로 인해 동 서류를 악용하여 어 떤 부정한 목적을 행사하려는 사람에게 건네지지 않는 상태에 둠으로써 불측의 손해를 막을 수 있다. 즉 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적인 가치가 있는 것이다. 이러한 판례의 해석은 타당하다고 본다. 따라서 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미한 유체물 이라고 하더라도 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 상당한 유체물이라면 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 하겠다. 또한 동 판례에서 ‘그 내용을 알아볼 수 있고’라는 부분을 적시 한 이유는 비록 도시계획구조변경계획서만으로는 적극적인 가치를 가지지 않더라도 경우에 따라 제3자가 소극적으로 도시계획구조변경계획서를 부정한 용도로 사용할 수 있다는 점을 보여주기 위한 것으로 보인다. 왜냐하면 제3자와 일반인이 도시계획구조변경계획서의 ‘내용 을 알아 볼 수 있을 정도’가 되어야만 부정한 용도로 사용할 수 있기 때문이다.
- 찢어진 약속어음 사례
대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3442 판결: 발행자가 회수한 약속어음을 세조각으로 찢어버림 으로서 폐지로 되어 쓸모없는 것처럼 보인다 하더라도 그것이 타인에 의하여 조합되어 하
나의 새로운 어음으로 이용되지 않는 것에 대하여 소극적인 경제적 가치를 가지는 것이므로 피고인이 그 소지를 침해하여 이를 가져갔다면 절도죄가 성립한다고 해석함이 상당하다 할 것이다(강조는 인용자).
동 사건의 피고인은 범죄의 목적으로 피해자의 주거에 침입하여 찢어서 폐지로 된 타인발 행명의의 약속어음 파지면을 이용하여 이를 조합하여 그 행사의 목적으로 어음의 외형을 갖 추어 새로운 약속어음을 작성하였다. 피고인이 절취한 세조각으로 찢어버려진 약속어음 그 자체만으로는 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미하여 쓸모가 없다고 할 수 있다. 이 는 판시사항 중 ‘폐지로 되어 쓸모없는 것’이라는 부분에서 엿볼 수 있다. 하지만 폐지로 되 어 쓸모없는 것처럼 보인다 하더라도 ‘그것이 타인에 의하여 조합되어 하나의 새로운 어음 으로 이용되지 않는 것에 대하여 소극적인 경제적 가치를 가지는 것’이 될 수 있으므로 소 극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 상당한 특정의 유체물로 인정될 수 있다. 따라서 세조각 으로 찢어버려진 약속어음은 절도죄의 객체인 재물로 인정된다.35) 참고로 본 사안의 피고인 은 절도죄, 유가증권위조죄 및 주거침입죄의 경합범으로 처벌되었다.
한편 편의점 주인이 유통기간이 지난 빵을 버린 사안의 경우 이를 무단으로 가져간 사람 에게 절도죄를 인정할 수 있는가가 문제될 수 있다. 빵을 가져 간 사람은 본인이 먹을 수도 있겠지만 그 빵을 제3자에게 판매할 수도 있을 것이다. 하지만 이러한 소극적 가치의 침해 는 직접적으로 편의점 주인에게 극심한 침해를 가한다고 하기에는 무리가 있다. 따라서 사 회상규에 위배되지 아니하는 행위로 위법성이 조각되거나 경우에 따라서는 절도의 고의가 부정될 수도 있다.
- 무가지신문 사례
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도11781 판결36): 피해자가 광고 수익 등 상업적인 목적으로 상당한 비용을 들여 이 사건 신문을 발행한 점, 구독자들에게 1부씩 골고루 그리고 적절히 배포될 수 있도록 직접적인 관리를 하고 있었던 점, 무료 배포는 구독자가 이를 정보 취득
35) 소유권자가 자신이 소유권을 포기하여 쓰레기통 속에 버린 물건은 법적인 권리인 소유권은 물론, 비 록 민법과는 구별되는 형법상 점유를 인정하는 입장을 받아들이는 경우에도, 발행인이 소유권을 포기 한 물건에 대하여 사실상의 점유를 인정하여 절도죄를 인정한 것은 형법상 보호의 가치가 없는, 다시 말해서 점유를 포기한 물건에 대하여 재물성을 인정하여 절도죄의 성립을 인정한 것은, 사법상의 권 리보호를 포기한 것에 대하여 형법상 범죄성립을 인정하는 결과가 되어 형법상 보충성의 원칙에도 반 할 수 있을 것이다(이주일, “절도죄의 보호법익에 대한 재검토”, 외법논집 제28집, 한국외국어대학교 법학연구소, 2007. 11, 361면).
36) 경기도 부천시에 거주하고 있는 직장인인 피고인 이○○(40)는 2009년 1월 8일 10:00경 부천시 원 미구 원미동 99 소재 원미1동사무소 내에 설치된 신문가판대에서 피해자 주식회사 미디어윌 등이 직 원을 통해 신문가판대에 넣어둔 무가지인 부천신문 25부인 약 35,000원 상당을 가지고 나갔다. 무가 지 회사의 직원은 그 이전에도 피고인이 몇 차례 신문을 대량으로 들고 가는 것에 이의를 제기했지만 피고인은 말을 듣지 않았던 데다가, 이 날 25부를 몽땅 들고 가자 피고인을 절도죄로 고소하였다.
목적으로 최소한의 수량을 가져가는 것을 전제로 한 것인 점 등을 종합하여 피해자가 이 사 건 신문에 대한 소유권을 포기하였다고 볼 수 없다는 이유로 타인의 재물에 해당한다.
㉡ 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 경미한 유체물
적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 상당한 유체물은 당연히 절도죄의 객체가 된다는데 이견이 없다. 심지어 판례에 의하면 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 상당한 유체물의 경우에는 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 있는 유체물인지의 여부를 묻지도 않고 곧바 로 재물성을 인정하는 경향이 있다. 또한 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미한 유체 물이라고 하더라도 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 상당한 유체물이 절도죄의 객체가 될 수 있음은 앞에서 살펴보았다.
문제는 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미한 유체물임과 동시에 소극적 ․ 주관적
․ 재산적 가치가 경미한 유체물인 경우 과연 이를 절도죄의 객체로 볼 수 있을 것인가 하 는 점이다. 결론부터 말하자면 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미한 유체물임과 동시 에 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 경미한 유체물인 경우는 현실적으로 존재하지 않기 때문에 절도죄의 객체성을 따질 실익조차도 없다고 본다.
대한민국 정부 수립 이후 판례에서 절도죄의 객체로서의 재물성 여부를 판단할 때 소극적
․ 주관적 ․ 재산적 가치가 경미하기 때문에 재물이 아니라고 판단한 경우는 단 한 차례도 없었다. 이는 우리 사회에서 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 경미한 유체물은 존재하지 않음을 반증하는 것이다.
그렇다면 왜 판례는 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 경미한 유체물을 일관된 입장으 로 인정하지 않는 것일까? 이는 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치가 ‘경미한’ 유체물이라는 것이 현실세계에서 존재할 수 없는 개념이기 때문이라고 보여 진다. 여기서 ‘소극적’이라는 개념은 특정의 유체물이 타인에 의하여 새롭게 이용되지 않는 것에 대한 경제적 가치를 의 미하는 것으로써, 이러한 의미에서 돌아가신 부모님의 낡은 사진, 애인으로부터 온 편지, 소 인된 우표 등도 주관적 가치가 인정될 수 있으므로 재물이 된다.
독일 형법 제248조a37)(절도와 경미한 가치의 횡령죄)는 재산적 가치가 근소한 물건을 절 취 또는 횡령한 경우에 원칙적으로 친고죄로 규정하고 있다. 그러나 우리 형법에는 이러한 규정이 없다. 따라서 근소하더라도 재산적 가치가 있는 이상 일단 재물로 보아야 하지만, 형 법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하는 것으로 위법성이 조각되는 경 우가 많을 것이다.
37) StGB § 248 a : 경미한 가치의 재물(geringwertiger sachen)에 대한 절도 및 횡령은 형사소추하는 데 특별히 공익적 이유가 없는 이상 고소가 있어야 형사소추할 수 있다.
㉢ 주관적 ․ 재산적 가치가 없는 유체물
경제적 가치가 없을 뿐만 아니라 주관적 ․ 재산적 가치도 없는 유체물의 경우 절도죄의 객체로 볼 것인가가 문제된다. 이 경우 재물이 될 수 없다는 부정설도 있지만, 절도죄는 재 물에 대한 형식적 지배관계를 보호하므로 일단 재물성을 긍정하는 것이 타당하다. 다만 이 경우는 추정적 승낙의 법리나 정당행위의 법리에 의하여 위법성이 조각되는 경우가 많을 것 이다. 예를 들어 화장실의 분뇨를 타인이 몰래 가져가서 자신의 밭에 거름으로 사용하는 경 우가 있을 수 있다.
㉣ 부동산
부동산이 절도죄의 객체가 될 수 있는가가 문제된다. 이는 민법 제99조에 의해 부동산과 동산을 물건이라고 규정하고 있는데서 비롯되는 논의이다.
ⓐ 소극설
절도죄의 재물은 동산에 한정되고 부동산은 포함되지 않는다고 한다. 즉 재물의 개념을 축소해석하고 있다. 소극설의 논거는 다음과 같다.
첫째, 민법상 동산과 부동산의 개념과 형법상 동산과 부동산의 개념은 서로 구별되어야 한다. 즉 형법상 부동산은 사실상 움직일 수 없는 재물이어야 하므로, 절도죄의 객체는 가동 물건에 한한다. 따라서 토지와 그 정착물은 민법상 부동산에 해당하므로 절도죄의 객체가 될 수 없다.
둘째, 법사적(法史的)으로 볼 때 로마법 이래 절도죄의 객체는 동산에 한정되어 왔다.
셋째, 부동산은 절도죄로부터 보호할 가치는 있으나 보호할 필요가 없기 때문에 부동산절 도를 인정할 필요가 없다. 타인의 부동산을 무단점거한 경우의 부동산 보호는 절도죄가 아 니라 경우에 따라 경계침범죄(제370조), 주거침입죄(제319조), 강요죄 등으로 처벌이 가능하 다. 또한 부동산의 명의를 절취한 경우에는 공문서나 사문서위조죄 및 동행사죄, 공정증서원 본부실기재죄(제228조) 등으로 처벌이 가능하고, 부동산강취에 대해서는 강제이득죄(제333 조)에 의한 해결이 가능하다.
넷째, 절도죄에서의 절취는 통념상 점유의 이전을 개념요소로 하는데, 부동산은 可動性이 없으므로 점유이전이 불가능하기 때문에 절취의 대상이 될 수 없다.38)
38) 김성돈, 254면.
다섯째, 부동산에 대한 침탈행위의 권리구제수단으로서 민사상 강제집행절차를 통해 먼저 침탈행위에 대응한 후에도 계속 침탈하는 경우를 대비해 형법이 부동산강제집행효용침해죄 (제140조의2)까지 인정하고 있기 때문에 부동산에 대한 절도죄를 인정할 실익이 없다.
ⓑ 적극설
절도죄의 재물은 동산은 물론 부동산도 포함된다고 한다.39) 적극설의 논거는 다음과 같다.
첫째, 독일 형법(제242조)은 명문으로 동산(bewegliche Sache)으로 규정하고 있지만40), 우 리 형법은 이러한 제한규정이 없으므로 재물을 동산으로 한정할 필요가 없다.
둘째, 절취의 개념에서 점유의 배제 및 취득이 반드시 재물에 대한 장소적 이전이 있어야 한다고 해석할 수 없다. 즉 목적물을 있던 장소에 그대로 둔 채로 기존의 점유를 배제하고 새로운 점유를 취득하는 것도 가능하기 때문에 부동산도 절취의 대상이 될 수 있다고 한다.
셋째, 경계침범죄의 객체는 ‘토지의 경계’라고 규정하고 있으므로 건물 내의 일정한 구획 을 침범하는 행위에 대해서는 경계침범죄로 처벌할 수 없는 결함이 있고, 경계침범죄는 형 법상 손괴죄의 일종으로 행위태양이 제한되어 있으며, 법정형(3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)도 절도죄보다 낮다. 경계침범죄는 기본적으로 영득죄가 아니라 손괴죄의 일종이어서, 그 행위도 타인의 경계를 손괴하거나 인식불가능하게 하는 행위를 벌하는 것이 고 침범된 경계를 영득하는 행위를 벌하는 것은 아니다. 타인의 토지를 영득할 목적으로 경 계를 침범하는 행위에 대해서는 경계침범죄와 절도죄의 상상적 경합을 인정해야 한다. 따라 서 부동산침탈행위에 대하여 경계침범죄만으로 그 보호가 충분하다고 할 수 없기 때문에 절 도죄와 경계침범죄의 상상적 경합을 인정하게 되면 중한 절도죄로 처벌할 수 있어 합리적이 라고 본다.41) 경계침범죄와 주거침입죄만으로는 부동산침탈에 대한 효과적인 대응책이 되지 못하기 때문에 부동산도 절도죄의 객체로 인정할 필요가 있다.
넷째, 부동산명의를 절취하는 경우에도 문서위조죄 등과 절도죄의 상상적 경합이라고 해 도 부당할 것이 없다.
다섯째, 명인방법으로 부동산소유권을 공시하는 수목 또는 미분리의 과실에 대해 명인방 법의 개서 등을 통해 절취하는 행위를 절도죄로 처벌할 실익이 있다. 하지만 동 논거는 현 실적으로 이루어질 수 없는 경우를 가정하고 있다. 부동산의 점유가 이전되는 경우 이는 이
39) 최선호, 앞의 논문, 386면; 오영근, 형법각론, §17/14.
40) 보다 자세한 내용은 오영근, “재산범죄의 체계에 관한 한 ․ 독 형법의 비교연구”, 형사법연구 제11 호, 201-203면.
41) 최선호, 앞의 논문, 386-387면. 하지만 이러한 해석은 부당하다고 본다. 경계침범죄 규정에 흠결이 있으면 해당 법조문을 개정하여 해결해야 할 문제이지 이를 다른 법조문인 절도죄의 무리한 해석을 통하여 해결하려는 시도는 잘못된 것이기 때문이다. 이는 종로에서 뺨 맞고 명동에서 화풀이하는 격 이다.
전시점에서 이미 부동산이 아니라 동산으로 변화된 것이기 때문이다. 즉 토지의 정착물이 토지에서 분리되거나 건물의 일부가 건물과 분리된 때에는 부동산이 동산으로 변화된 것이 므로 이 경우는 절도죄의 객체가 될 수 있다. 즉 범인은 부동산 그 자체를 절취한 것이 아 니라 ‘이전에는’ 부동산이었던 것을 ‘행위 당시에는’ 動産化시켜서 절취해 간 것이다.
여섯째, 우리 형법은 부동산강도죄를 인정하는데, 이를 인정하면서도 부동산절도죄를 부인 할 이유는 없다.42)
ⓒ 검 토
적극설이 타당하다고 본다.
대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결43): 피해자 김창현이 공소외 최원봉으로부터 가옥을 매수하여 이사한 때에는 이 사건 대밭에 위 최원봉이 심은 10여주의 대나무가 있었는데 그 후 위 김창현은 대나무 100여주를 동 대밭에 식재하고 20여년간 가꾸어 온 사실을 인정할 수 있으니, 피고인이 벌채하여 간 이건 대나무 중에는 위 김창현 소유의 대나무가 포함되어 있다고 할 것이므로 피고인의 이건 범죄성립에는 소장이 없다고 판시하고 있다. 살피건대, 타인의 토지상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다할 것인 바, 원심의 위 설시만으로는 위 김창현의 위 대나무 식재가 권원에 의한 것인지 여부를 확연히 알 수 없는 흠이 있기는 하 나 원심 거시의 위 증거들에 의하면 위 김창현은 그가 피고인으로부터 임차하고 있는 토지 의 울타리 안에 위 대나무를 식재하고 가꾸어 온 사실과 피고인이 그 울타리안의 대나무를 벌채하여 간 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심의 위 판시는 결국 피고인이 위 김창현의 권원에 의하여 식재한 위 동인소유의 대나무를 동인의 의사에 반하여 벌채하여 간 것이라는 사실을 인정한 취지로 못 볼 바 아니다.
대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결: 타인의 토지상에 權原 없이 식재한 수목의 소유권 은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있 다고 할 것이다. 피고인이 권원 없이 식재한 판시 감나무의 소유권은 그 감나무가 식재된 토지의 소유자인 피해자에게 있다고 판단한 조치는 옳다. 따라서 권원 없이 식재한 감나무 에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다.
42) 오영근, §17/14.
43) 동 판결을 가지고서 ‘식재되어 있는 상태의 수목’을 절취한 경우에 부동산으로서의 재물에 대한 절 도죄의 성립을 인정하고 있다고 보는 견해(최선호, 앞의 논문, 386면)가 있다. 하지만 이는 타당하지 않다.
㉤ 사람의 신체 또는 死體
살아있는 사람은 권리의 주체일 뿐 권리의 객체가 아니므로 재물이 아니다. 또한 살아있 는 인체의 일부나 인체에 ‘부착되어 있는’ 치료보조장치(의족이나 의치)도 재물이 아니다. 그 러나 인체로부터 분리된 혈액, 장기, 의족, 의치 등은 재물이 된다. 소유권은 재물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리이기 때문에 매장이나 제사 등 존경심의 대상이 되는 죽은 사람 의 사체는 소유권의 객체인 재물이 아니다. 이 경우에는 사체영득죄44)로 처벌이 가능하다.
그러나 사체라 할지라도 매장이나 제사 등 존경심의 객체로서의 성질을 상실한 경우, 예 를 들면 순수한 학문연구의 대상이 된 해부용 사체나 별도로 처리하여 보관 중인 사체의 일 부는 소유권의 객체가 될 수 있으므로 절도죄의 객체가 된다. 특히 사람의 신체로부터 분리 된 혈액, 장기, 수정전의 정자와 난자, 착상 전의 배아 등 신체의 일부가 혈액관리법이나 생 명윤리안전법 등에 의해 매매나 연구 등의 이용이 금지되어 있음과 무관하게 절도죄의 객체 인 재물은 될 수 있다.
② 관리할 수 있는 동력
형법은 관리할 수 있는 동력을 재물로 간주하고 있다(제346조). 먼저 ‘관리할 수 있는’에서
‘관리’의 범위를 ‘물리적’ 관리뿐만 아니라 ‘사무적’ 관리까지도 포함할 것인가가 문제된다.
사무적 관리까지 포함하게 되면 재물과 재산상의 이익의 구별이 어렵게 된다. 이러한 의미 에서 다수설은 물리적 관리에 한정하고 있다. 다음으로 ‘동력’의 범위를 ‘자연적 에너지’에 한정할 것인가가 문제된다. 민법은 물건을 ‘전기 기타 관리할 수 있는 자연력’이라고 하고 있고, 일본 형법은 ‘본장의 죄에 있어서 전기는 재물로 간주한다’고 규정하고 있을 뿐인데 반하여, 형법은 ‘관리할 수 있는 동력’이라고 규정하고 있다. 따라서 제346조에서의 동력을 자연적 에너지에 한정할 필요는 없다고 본다. 이러한 의미에서 관리할 수 있다면 전기나 수 력은 물론이고 조력(潮力), 풍력, 압력, 견인력, 인공냉기, 인공온기 등도 모두 재물이 된다고 보아야 한다.
관리할 수 있는 동력에 해당되는지의 여부가 논란이 되는 것으로 다음을 들 수 있다.
㉠ 채 권
44) 제161조 ① 사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. ② 분묘를 발굴하여 전항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
준점유자라도 타인을 기망하여 채무변제를 받은 경우에는 사기죄와 절도죄의 상상적 경합 이 아니라 사기죄만 성립한다. 사무적 관리가 가능한 채권까지도 재물개념에 포함시키게 될 경우, 재물과 재산상의 이익을 구별할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 채권 등의 권리와 같 이 사무적으로 관리할 수 있는 경우에도 물리적으로 관리할 수 없는 것은 형법에서 말하는 관리할 수 있는 동력이라고 할 수 없다. 다만 권리가 화체된 문서인 어음, 수표, 상품권, 예 금통장 등은 유체물에 해당하기 때문에 절도죄의 객체에 해당한다.
㉡ 전화통화
대법원 1998. 6. 23. 선고 98도700 판결: 타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하 는 행위는 전기통신사업자가 그가 갖추고 있는 통신선로, 전화교환기 등 전기통신설비를 이 용하고 전기의 성질을 과학적으로 응용한 기술을 사용하여 전화가입자에게 음향의 송수신이 가능하도록 하여 줌으로써 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 전기통신사업자에 의 하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로, 이러한 내용의 역 무는 무형적인 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니라고 할 것이 므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다.
㉢ 정 보
정보는 유체물도 아니고 동력도 아니기 때문에 재물이 될 수 없다. 판례도 정보를 알아내 거나 문서를 복사기를 이용하여 복사한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 사본만을 가져간 경 우는 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수 없다고 하였다.45) 또한 ‘… 컴퓨터에 저장된 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수 없고 물질성도 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다’고 판시하였다.46) 다만 정보가 수록된 USB, 서류 등과 같이 화체된 물건으로 존재할 때 경우 45) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결: 공소외 6 주식회사 전무인 공소외 송휘경이 사망하여 그 의 책상 서랍을 정리하던 중 메모 형식으로 작성된 회사 중역들에 대한 특별상여금 지급내역서 1부 및 퇴직금 지급내역서 2부가 바닥에 떨어져 있어 위 회사의 전무인 공소외 전찬우가 이를 책상 위에 올려 놓았는데 마침 피고인이 이를 보고 위 서류들을 그 옆의 총무과 사무실에 가지고 가서 복사기를 사용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만을 가지고 갔다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 위 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 절도의 범죄사실에 대한 범죄의 증명이 없다는 이유로 이 를 유죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 논지가 내세우는 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1205 판결은 회사의 업무수행을 위하여 생성되어 보관된 문서의 사본을 근무 자가 그 회사를 퇴사하면서 가져간 경우로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 아니한 다고 할 것이므로, 원심판결에 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사 의 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 위 서류들을 복사하여 그 사본을 가지고 가 이를 절취한 사 실을 문제삼는 것이 명백하고 그 사본에 대한 복사용지 자체를 절취하였다고 기소한 것으로 볼 수는 없으므로, 원심이 피고인이 위 복사 과정에서 액수불상의 복사지를 절취하였는지 여부에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수도 없다.
