제 5 주차 피고인
Ⅰ. 피고인의 의의 및 특정
1. 피고인의 의의
피고인이란 공소를 제기받은 자 또는 공소가 제기된 것으로 취급되는 자는 말한 다. 그러므로 경찰서장에 의하여 즉결심판을 청구받은 자뿐만 아니라 공소가 제기 되지 않았음에도 불구하고 피고인으로 출석하여 재판을 받고 있는 자도 피고인이 된다. 피고인은 공소가 제기된 이후에 있어서 범죄인을 부르는 개념으로써 공소가 제기되기 전(前)단계에 범죄인으로 호칭되는 피의자와 구별되고, 확정판결 이후에 있어서 범죄인으로 호칭되는 수형인과도 구별된다.
한편 수인의 피고인이 동일한 소송절차에서 공동으로 심판을 받는 경우에 이를 공동피고인이라고 하며, 공동피고인 1인에 대하여 다른 피고인을 상피고인(相被告 人)이라고 한다. 공동피고인은 단지 심리의 병합으로 인하여 수개의 사건이 동일 법 원에 계속된 것에 불과하여 반드시 공범자임을 요하지는 아니한다.
2. 피고인의 특정 (1) 특정의 기준
검사는 공소장에 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여 야 하고(제254조 제3항 제1호), 검사가 피고인으로 지정한 자에 대해서만 공소제기 의 효력이 미친다(제248조). 따라서 원칙적으로 공소장에 기재되어 있는 자가 피고 인이라고 할 수 있다.
피고인을 특정하는 기준에 대해서는 견해의 대립이 있는데, 공소장에 피고인으로 기재된 자가 피고인이라는 표시설, 검사가 실제로 공소를 제기하려고 의도한 자가 피고인이라는 의사설, 실제로 피고인으로 행위를 하거나 피고인으로 취급된 자가 피고인이라는 행위설, 표시설․의사설․행위설 등을 결합하여 피고인을 특정해야
한다는 실질적 표시설1) 등이 그것이다. 생각건대 피고인의 특정을 위한 기초적인 자료는 공소장의 기재사실이라고 보아야 하므로 표시설을 원칙으로 하되, 표시설을 통하여 합리적인 특정을 할 수 없는 예외적인 경우에 있어서 검사의 실질적인 의사 또는 피고인의 태도 등을 고려하여야 한다고 본다.
(2) 성명모용과 피고인의 특정
성명모용(姓名冒用)이란 수사절차에서 피의자가 타인의 성명을 사용함으로써 타 인의 이름으로 공소가 제기된 경우를 말한다. 예를 들면 피의자 甲이 수사기관에서 乙의 성명을 사용하였기 때문에 검사가 공소장에 乙을 피고인으로 기재한 경우를 말한다. 이 경우에 있어서 모용자와 피모용자 중에 누가 피고인인가가 문제되는데, 공소제기의 효력은 모용자에 대해서만 미치고 성명을 도용당한 피모용자에 대해서 는 미치지 않는다고 보아야 한다.2) 다만 피모용자의 처리방법에 대해서는 다음과 같이 나누어서 살펴 보아야 한다.
1) 성명모용의 사실이 공판심리 중에 판명된 경우
공판심리 중에 성명모용의 사실이 판명된 경우에는 검사가 공소장에 잘못 기재되 어 있는 피고인의 표시를 정정하여 피고인의 표시상의 착오를 바로 잡아야 한다.
이와 같이 공소장정정절차에 의하여 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인 을 다시 특정하여야 하며, 이에는 법원의 허가가 필요하지 아니한다. 따라서 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소 의 제기가 있었고, 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하 여 심판할 것은 아니다. 다만 이와 같은 경우라도 피모용자가 약식명령을 송달받고 이에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성 명모용 사실이 발각되고 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하
1) 이은모, 74면.
2) 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도5972 판결(공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제 141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다.); 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판 결; 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결.
고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용자 에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호 를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이지만, 진정한 피고인인 모용자에게는 아직 약식명령의 송달 이 없었다고 할 것이므로 검사는 공소장에 기재된 피고인 표시를 정정하고 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 정정하여 본래의 약식명령과 함께 이 경정결 정을 모용자인 피고인에게 송달하면 이때야 비로소 위 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약 식명령은 확정된다.3) 그러나 검사가 피고인의 성명을 정정하지 아니한 경우에는 법 원이 피고인의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.4)
2) 성명모용의 사실이 판결확정 후에 판명된 경우
법원이 성명모용사실을 알지 못하여 피모용자에 대하여 유죄판결을 선고하거나 판결이 확정된 때에도 그 효력은 모용자에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 아니 한다. 다만 전과사실이 수형인명부와 수형인명표 등에 기재되는 불이익이 발생할 수 있는데, 이 경우에는 피모용자가 검사에게 전과말소신청을 하여 검사의 결정으 로 전과기록을 말소하여야 한다.
(3) 위장출석과 피고인의 특정
위장출석(僞裝出席)이란 검사가 피고인으로 기재한 사람 대신 타인이 출석하여 재판을 받는 경우를 말한다. 예를 들면 검사가 공소장에 甲을 피고인으로 기재하였 으나 실제 공판기일에는 乙이 출석하여 甲의 행세를 하며 재판을 받는 경우를 말한 다. 이 경우 공소장에 기재된 피고인은 실질적 피고인이 되고, 위장출석한 자는 형 식적 피고인이 되는데, 공소제기의 효력은 실질적 피고인에 대해서만 발생한다. 그 러므로 실질적 피고인에 대해서는 이미 공소가 제기되어 있으므로 별도의 공소제기 절차 없이 소환하여 절차를 진행하면 되지만, 형식적 피고인을 절차에서 어떻게 배
3) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결.
4) 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결.
제시킬 것인가와 관련하여서는 다음과 같이 나누어서 살펴 보아야 한다.
1) 위장출석의 사실이 공판심리 중에 판명된 경우
먼저 인정신문의 단계에서 위장출석의 사실이 판명된 경우에는 형식적 피고인을 퇴정시키고 실질적 피고인을 소환하여 절차를 진행하면 된다.
다음으로 사실심리의 단계에서 위장출석의 사실이 판명된 경우에는 형식적 피고 인에 대해서도 사실상의 소송계속의 효과가 발생하였으므로 제327조 제2호에 의한 공소기각의 판결을 선고하여, 실질적 피고인에 대해서는 절차를 새롭게 진행하면 된다.
마지막으로 판결이 선고된 경우에는 판결의 효력이 형식적 피고인에게 미치게 되 므로 상소에 의하여 공소기각의 판결을 구하여야 하며, 실질적 피고인에 대해서는 제1심부터 새롭게 절차를 진행하면 된다.
2) 위장출석의 사실이 판결확정 후에 판명된 경우
판결확정의 효력은 실질적 피고인에게 미치지 않으므로 실질적 피고인을 소환하 여 공판절차를 다시 진행하여야 하며, 형식적 피고인에게는 판결의 효력이 미치므 로 이 경우에는 유죄의 선고를 받은 자에 대하며 무죄 또는 면소를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때(제420조 제5호) 준하여 재심으로 공소기각의 판결을 청구하 여야 한다.
Ⅱ. 피고인의 당사자능력과 소송능력
1. 피고인의 당사자능력 (1) 의 의
당사자능력이란 소송의 당사자로 될 수 있는 일반적․추상적 능력을 말한다. 형 사소송에 있어서 당사자란 검사와 피고인을 말하는데, 검사는 일정한 자격을 갖춘
국가기관이므로 당사자능력이 문제될 여지가 없지만, 피고인은 그렇지 않기 때문에 당사자능력이란 ‘피고인이 될 수 있는 일반적인 능력’을 의미한다고 보아야 한다.
(2) 당사자능력이 있는 자 1) 자연인
자연인은 언제나 당사자능력을 가진다. 소송법상의 능력인 당사자능력은 형법상 의 책임능력과 구별되기 때문에 형사미성년자나 책임무능력자도 공소가 제기되면 당사자능력이 인정된다. 형사미성년자는 원칙적으로 책임능력이 없어서 공소제기가 실효성이 없지만, 예외적으로 담배사업법 제31조5)에 의하여 처벌되는 경우도 있기 때문에 당사자능력을 보유한다. 그러나 태아나 사망한 자에게는 당사자능력이 없다.
다만 재심절차에서는 피고인의 사망이 영향을 미치지 아니한다(제424조 제4호, 제 438조 제2항 제1호).
2) 법 인
법인에 대한 처벌규정이 존재하는 경우에는 법인의 당사자능력이 인정된다.
(3) 당사자능력의 소멸
피고인이 사망하거나 법인 존속하지 않으면 당사자능력이 소멸하여 공소기각결정 의 사유가 된다(제328조 제1항 제2호). 법인이 그 청산종료의 등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는 한 그 법인격이 상실되어 법인의 당사자능력 및 권리능력이 상 실되었다고 추정할 것이지만, 법인세체납행위가 법인의 존속 중에 있었던 일이고 이러한 법인세체납이 완전히 정리되지 아니하여 공소제기되어 그 피고사건의 법원 공판계속 중에 비록 피고인법인의 청산결료의 등기가 경료되었다고 하더라도 그 피
5) 담배사업법 제31조(「형법」의 적용 제한) 이 법에서 정한 죄를 범한 자에 대해서는 「형법」 제9조, 제 10조 제2항, 제11조, 제16조, 제32조 제2항, 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정 과 같은 법 제53조는 적용하지 아니한다. 다만, 징역형에 처할 경우 또는 징역형과 벌금형을 병과할 경우의 징역형에 대해서는 그러하지 아니하다.
고사건이 종결되지 아니하는 동안 피고법인의 청산사무는 실질적으로 종료된 것이 라고 할 수 없고, 형사소송법상 법인의 당사자능력도 그대로 존속한다고 해석함이 상당하다.6) 한편 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 할 것인바, 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제 재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가
‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비 추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌 규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병 으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.7)
(4) 당사자능력의 흠결
당사자능력은 소송조건이기 때문에 법원은 직권으로 그 유무를 조사하여야 한다.
이에 따라 공소제기시에 당사자능력이 없으면 공소기각의 결정을 하여야 한다(제 328조 제1항 제2호).
2. 피고인의 소송능력 (1) 의 의
소송능력이란 피고인이 소송당사자로서 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력을 말한다. 소송능력은 소송조건이 아니라는 점에서 당사자능력과 구별되며, 소송능력 이 있는 피고인이라고 할지라도 상고심에서는 변호인에게만 허용되는 변론능력(제 387조)과도 구별된다.
6) 대법원 1986. 10. 28. 선고 84도693 판결.
7) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005도4471 판결.
(2) 소송능력의 흠결 1) 공판절차의 정지
소송능력은 소송조건이 아니라 소송행위의 유효요건에 불과하므로 그 흠결이 있 는 경우에도 공소기각의 결정사유가 되지 아니하고, 공판절차의 정지사유가 될 수 있을 뿐이다. 이에 따라 피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계 속하는 기간 공판절차를 정지하여야 하며(제306조 제1항), 공판절차를 정지함에는 의사의 의견을 들어야 한다(제306조 제3항).
2) 공판절차정지의 특칙
피고사건에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명 백한 때에는 피고인에게 소송능력이 없는 경우에도 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다(제306조 제4항). 이는 피고인에게 유리한 재판이기 때문이다.
책임능력에 관한 형법 제9조 내지 제11조의 적용을 받지 아니하는 범죄사건인 담 배사업법 제31조에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정 대리인(제26조) 또는 특별대리인(제28조)이 소송행위를 대리한다.
법인이 피고인인 때에는 그 대표자(제27조) 또는 특별대리인(제28조)이 소송행위 를 대리한다.
Ⅲ. 피고인의 소송법상 지위
1. 당사자로서의 지위 (1) 수동적 당사자
피고인은 검사와 대등한 지위에서 소송절차에 참여하고, 검사의 공격에 대하여 자기를 방어할 수 있는 수동적 당사자에 해당한다. 이러한 의미에서 검사를 공소권
의 주체, 피고인을 방어권의 주체라고도 한다. 그러므로 형사절차에서 피고인에게는 여러 가지 종류의 방어권과 소송절차참여권이 보장되고 있다.
(2) 방어권
피고인의 방어준비를 위한 권리로서 공소장부본을 송달받을 권리(제266조), 제1회 공판기일의 유예기간에 대한 이의신청권(제269조), 공판기일변경신청권(제270조), 서 류․증거물의 열람․등사권(제35조), 공판조서열람․등사권(제55조), 공소장변경제도 (제298조), 증거개시제도(제266조의3) 등이 있다.
피고인의 방어능력을 보장하기 위한 권리로서 변호인선임권(제30조, 제90조), 접 견․교통권(제34조, 제89조), 국선변호인제도(제33조), 필요적 변호제도(제282조8), 제 283조) 등이 있다.
진술에 있어서는 진술거부권(제283조의2), 이익되는 사실의 진술권(제286조), 최후 진술권(제303조) 등이 보장되고 있다.
증거조사에 있어서는 증거신청권(제294조), 의견진술권(제293조), 이의신청권(제 296조), 증인신문권(제161조의2) 등이 보장되고 있다.
재판에 있어서는 상소권(제338조), 상소의 포기․취하권(제349조), 약식명령에 대 한 정식재판의 청구권(제453조), 재판장의 소송지휘에 대한 이의신청권(제304조) 등 이 보장되고 있다.
(3) 소송절차참여권
8) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2279 판결: 이 사건 공소사실 중 흉기휴대 상해의 점은 그 적용법 조인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 정한 법정형 이 3년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하 고, 따라서 항소심인 원심으로서도 그 준용규정인 형사소송법 제370조에 따라 변호인 없이 개정하거 나 심리하지 못한다. 기록에 의하면, 피고인은 흉기휴대 상해의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 죄로 공소제기된 후 사기죄의 약식명령에 대한 정식재판청구를 하였는데, 제1심은 위 두 사건의 변론 을 병합하고 국선변호인을 선임하여 공판절차를 진행한 다음 이를 모두 유죄로 인정하여 위 흉기휴대 상해죄에 대하여는 징역형의 집행유예를, 사기죄에 대하여는 벌금형을 병과하는 판결을 선고하였으 나, 원심은 피고인이 변호인을 선임한 바 없음에도 불구하고 국선변호인을 선정하지 아니한 채 개정 하고 사건을 심리하여 항소기각 판결을 선고하였는바, 이와 같이 필요적 변호사건에 있어 변호인의 관여 없는 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이고, 원심이 위 두 사건을 병합하여 심리를 진행 하여 하나의 판결을 선고한 이상, 원심의 위와 같은 위법은 병합심리된 사기죄 부분에 대하여도 미친 다고 할 것이며, 이는 필요적 변호사건이 아닌 사기죄 부분에 대하여 별개의 벌금형을 선택하여 선고 하였다고 하더라도 마찬가지라고 하겠다. 결국 원심판결에는 그 소송절차가 법률에 위배되어 그대로 유지될 수 없는 위법이 있어 파기를 면할 수 없다.
법원구성에 관여할 권리로서 피고인은 기피신청권(제18조), 관할이전신청권(제15 조), 관련사건에 대한 병합심리신청권(제6조), 변론의 분리․병합․재개신청권(제300 조, 제305조) 등이 있다.
공판절차의 진행에 관여할 권리로서 공판정출석권(제276조)을 가진다.
증거조사와 강제처분절차의 진행에 관여할 권리로서 증인신문․검증․감정 등에 의 참여권(제121조, 제145조, 제163조, 제176조, 제183조), 공판준비절차에서의 증거 조사(제273조), 증거보전절차에서의 증거조사(제184조) 등이 보장되고 있다.
2. 증거방법으로서의 지위 (1) 인적․물적 증거방법
피고인의 증거방법으로서의 지위는 당사자로서의 지위에 지장을 주지 않는 범위 내에서 인정되는데, 가장 대표적으로 피고인신문제도를 인정하여(제296조의2) 피고 인의 진술을 증거로서 활용하고 있다. 이 경우에 있어서 피고인의 진술은 인적 증 거방법이 된다. 그리고 피고인의 신체 그 자체가 경우에 따라서는 검증의 대상이 되기도 하는데, 이 경우에 있어서 피고인의 신체는 물적 증거방법이 된다.
(2) 피고인의 증인적격의 문제
피고인에게 증인적격을 인정하여 진술의무를 강제하는 것은 피고인에게 헌법상 보장된 진술거부권을 무의미하게 만드는 결과를 초래함과 동시에 피고인의 당사자 지위를 현저히 침해하기 때문에 피고인 자신은 증인적격이 부정된다고 해야 한다.
3. 절차의 대상으로서의 지위 (1) 강제처분의 대상이 되는 지위
피고인은 소환, 구속, 압수, 수색 등 강제처분의 대상이 된다. 다만 피고인이 신체
검사를 받을 경우 건강․명예를 훼손당하지 않을 권리가 있고(제141조 제1항), 여자 피고인에 대한 신체검사시에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 해야 한다(제141조 제2항).
(2) 법정(法廷)질서에 복종해야 한 의무
피고인은 재판장에 의한 소송지휘권과 법정경찰권에 복종해야 한다.
참조: 피고인의 진술거부권
Ⅰ. 진술거부권의 의의
1. 개 념
진술거부권(또는 묵비권)9)이란 피고인 또는 피의자가 공판절차나 수사절차에서 법원이나 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다.
헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리 한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 내용으로 하는 진술거부권을 헌법상의 권리로 인정 하고 있고, 이에 따라 형사소송법도 피고인의 진술거부권10)과 피의자의 진술거부 권11)을 규정하고 있다.12) 하지만 불리한 진술을 진술거부권의 대상으로 규정하고
9) 진술거부권은 체포과정에서 피의사실 등을 고지해 주는 소위 미란다원칙(제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변 호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다)과 구별되는 개념이다. 한편 2011. 11.
29. 경기지방경찰청은 한국어를 모르는 외국인 범죄자에게 ‘미란다 원칙’을 고지할 수 있는 스마트폰 어플리케이션을 개발하였다. 이 어플을 실행할 경우 검거된 외국인 범죄자들에게 영어와 일본어, 중 국어, 베트남어 등 8개국의 언어로 연행 사유와 변호인 선임 권리, 진술 거부권 등의 미란다 원칙을 고지할 수 있다.
10) 제283조의2 (피고인의 진술거부권) ① 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다. ② 재판장은 피고인에게 제1항과 같이 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다.
11) 제244조의3 (진술거부권 등의 고지) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호 의 사항을 알려주어야 한다. 1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것 2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것 3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것 4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것 ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의
있는 헌법과는 달리 형사소송법에서 규정하고 있는 진술의 내용은 자기에게 불리한 것인가의 여부는 묻지 않고 있다. 이는 형사소송법상 진술거부권의 범위가 헌법상 진술거부권의 범위보다 더 넓어져 있음을 의미하므로, 자기에게 불리한 진술뿐만 아니라 자기에게 이익이 되는 진술에 대해서도 거부할 수 있다고 보아야 한다. 이 것은 피고인이나 피의자의 당사자로서의 지위와 소극적 자기방어권을 보장하려는 것에 있다. 그러므로 진술거부권은 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다.13)
진술거부권은 피의자와 피고인이 가지는 중요한 방어권의 하나로서 당사자평등의 원칙을 실질적으로 실현하기 위한 권리이다. 헌법이 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하는 것은 첫째, 피고인 또는 피의자의 인권을 실체적 진실발견이나 사 회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치 를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는데 있고, 둘째, 피고인 또는 피의자와 검사 사이에 무기평등(武器平等)을 도모하여 공정한 재판의 이념을 실현하려는 데 있다. 피고인에게 진실을 진술할 의무가 있다고 할 때에는 검사와 대등한 지위에서 소송에 임할 수 없게 되어 무기대등의 원칙은 실현될 수 없기 때문이다.
2. 연 혁
(1) 규문주의에서 탄핵주의로의 변화
규문주의 아래에서 피고인․피의자는 단지 조사의 객체에 불과하였기 때문에 법 관의 신문에 대해 진실을 말할 의무가 부여되었다. 심지어 법원이 일정한 경우에는 고문을 통하여 이들의 진술을 강요할 수 있는 것이 적법한 형사절차로 인식되었기 때문에 진술거부권이 인정될 여지는 없었다. 하지만 탄핵주의가 등장하여 피고인이 소송의 주체로 등장함에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리가 고유의 권리로서 인식
여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피 의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명 날인 또는 서명하게 하여야 한다.
12) 형사소송법은 피고인의 진술거부권을 명시적으로 보장하고 있고, 피의자에게는 진술거부권을 고지하 도록 하는 수사기관의 고지의무만을 규정하고 있으나, 이는 진술거부권을 간접적으로 보장하고 있는 것으로 보아야 한다.
13) 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정.
되기 시작하였다.
(2) 영국의 자기부죄거부(自己負罪拒否)특권(Privilege against self-incrimination)
자기부죄거부의 특권이란 17세기 말 영국의 사법절차에 기원을 둔 권리이다. ‘누 구도 자기 자신의 죄를 인정할 의무가 없다’는 원칙을 자기부죄거부의 특권이라고 말하는데, 이는 피고인이 공판절차에서 적극적으로 참여할 수 있는 권리 못지 않게 피고인에게 중요한 것은 결코 자기 자신의 유죄를 인정하는데 협력할 의무가 없다 는 점에서 인정되는 원칙이다.
(3) 미국의 수정헌법 제5조
미국 수정헌법 제5조는 ‘누구든지 형사사건에 있어서 자기의 증인이 되는 것을 강요받지 아니한다(No Person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself)’고 규정하여 처음으로 자기부죄거부의 특권을 명문화하였 다. 특히 1966년 Miranda사건14)은 연방대법원이 피의자에게 진술거부권과 변호인선 임권을 고지하지 않은 상태에서 얻어진 자백의 증거능력을 부정한 획기적인 판결로 인정되고 있다.
3. 자백배제법칙과의 관계
(1) 학설의 대립
14) Miranda v. Arizona, 384U.S.436(1966). 구금된 형사피의자에 대한 경찰의 신문과정에서 그 행동 지침에 관한 결정을 남긴 미국의 연방대법원 판결로써, 얼 워런 대법원장은 5 대 4로 결정된 다수의 견을 집필해, 경찰에 구금된 상태의 신문에서는 최소한의 절차적 보장이 준수되지 않으면 피의자의 진술이 기소에 사용될 수 없다고 판시했다. 법원은 ‘개인에게 수정헌법 제5조에 입각해 권리를 부여’
하도록 보장하는 새로운 지침을 수립한 것이다. 미란다 고지라고 알려져 있는 이 지침은 신문에 앞서 체포된 자에게 묵비권을 행사할 수 있으며, 진술한 것이 불리한 증거로 사용될 수 있고, 변호사의 조 력을 받을 수 있다는 것 등을 알려주어야 한다는 것을 내용으로 한다. Miranda v. Arizona 판결에 서 법원은 유괴 및 강간죄로 기소된 에르네스토 미란다에 대한 애리조나 주법원의 유죄판결을 파기했 다. 사건 경위는 다음과 같다. 경찰에서 용의자에 대한 목격자의 대질을 통해 지목된 미란다는 경찰 의 신문을 받는 과정에서 자백했는데, 그는 변호인의 조력을 받을 권리 또는 묵비권이 있음을 고지받 지 않은 채로 진술조서에 서명했다. 그 뒤 재판에서 그의 자백은 유죄의 증거로 사용되었다. 이에 법 원은 경찰이 구금상태의 피의자가 자기부죄진술(自己負罪陳述)을 거부할 수 있는 수정헌법 제5조에 입각한 권리를 보장받는 데 필요한 몇 가지의 절차적 보장을 지키지 않았을 경우 경찰이 얻어낸 피의 자의 진술은 기소에 사용될 수 없다고 판시했다.
1) 구별설
진술거부권의 보장과 자백배제법칙(제309조)15)은 엄격히 구별된다는 견해16)이다.
이 견해는 진술거부권을 불고지한 경우에도 자백의 임의성이 인정되는 경우가 있 고, 그 반대로 진술거부권의 고지에 의해 바로 자백의 증거능력이 인정되는 것도 아니어서 양자의 관계가 필연적인 것은 아니라는 점, 진술거부권이 17세기에 확립 된 것임에 반하여 자백배제법칙은 18세기 보통법에 의하여 확립된 원칙으로서 그 역사적 연혁을 달리하고 있다는 점, 진술거부권이 국가기관의 강제적 신문의 억제 에 중심을 두고 진술의 내용을 문제삼지 않음에 대하여 자백배제법칙은 진술자의 진술내용에 허위가 개입되지 않도록 하기 위한 증거법칙이라는 점에서 차이가 있다 는 점, 진술거부권이 공판절차에서 의미를 가지는 데 비하여 자백배제법칙은 수사 절차를 포함한 광범위한 절차에서 의미를 가진다는 점 등을 근거로 하고 있다. 따 라서 진술거부권을 고지하지 않았지만 신문 그 자체에 임의성이 있는 경우에는 자 백배제법칙이 아니라 위법수집증거배제법칙에 의해서 그 자백의 증거능력이 부정된 다고 한다.
2) 불구별설
진술거부권의 보장과 자백배제법칙은 역사적 연혁을 달리하고 있을지라도 오늘날 적법절차를 통한 기본권 보장이라는 공통의 원리에 의하여 일체화되었다는 점, 자 백의 임의성법칙의 근거가 허위배제설에서 위법배제설로 발전되고 있다는 점, 진술 거부권의 불고지는 제309조의 ‘기타 방법’과 ‘임의성에 의심이 있는 경우’에 해당한 다는 점, 제309조의 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 강화된 실정법 규정으 로 보는 것이 피의자나 피고인의 인권 내지 방어권을 확실하게 보장한다는 점, 진 술거부권이 금지하고 있는 진술강요도 진실의무를 부담시키는 경우뿐만 아니라 사 실상의 강요를 포함한다는 점, 현행법상 자백배제법칙과 진술거부권 모두가 피고인
15) 제309조 (강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또 는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
16) 신양균, 579면.
은 물론 피의자에게도 인정되고 있다는 점 등을 이유로 진술거부권의 보장과 자백 배제법칙은 엄격히 구별되지 않는다는 견해17)이다.
(2) 판례의 태도
판례는「형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관 이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다」라고 판시하여 구별설의 입장을 취하고 있다.18) (3) 검 토
Ⅱ. 진술거부권의 내용
1. 진술거부권의 고지 (1) 고지의무
진술거부권의 고지는 진술거부권 행사의 전제로써 매우 중요하다. 그러므로 피의 자나 피고인이 진술거부권을 행사하기 위해서는 자신에게 그러한 권리가 있음을 사 전에 숙지하여야만 한다. 이에 따라 형사소송법은 피의자와 피고인에게 진술거부권 이 있음을 고지해 주도록 하는 명문의 규정을 두고 있다.19)
17) 손동권, 84면; 이은모, 87면.
18) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결; 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결.
19) 공판절차에서 피고인에 대한 진술거부권의 고지가 행해졌는가는 공판조서만으로 증명하지만(제56조), 수사절차에서 피의자신문조서에 부동문자로 ‘진술거부권을 고지하였다’라고 기재되어 있어도 현실적으 로 진술거부권을 고지하였다는 사실이 증명되지 않는 한 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 아니 한다. 실무에서는 피의자의 자필 서명을 받아 두어 이를 담보하고 있다.
(2) 고지의 방법
진술거부권은 피의자나 피고인이 진술거부권의 구체적이고 개별적인 내용을 알 수 있도록 명시적으로 고지되어야 한다. 이에 따라 검사 또는 사법경찰관은 피의자 를 신문하기 전에 1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 한다(제244조의3 제1항). 또한 검사 또는 사법경찰 관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력 을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조 서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서 명하게 하여야 한다(제244조의3 제2항). 동일한 수사기관의 일련의 수사과정에서는 신문시마다 고지를 해야 하는 것은 아니지만, 상당한 기간이 경과하였거나 새로운 출석요구에 따라 신문하거나 조사자가 경질된 때에는 다시 고지하여야 한다. 재판 장은 피고인에게 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있 음을 고지하여야 한다(제283조의2).
(3) 불고지에 따른 효과
진술거부권을 고지하지 않은 상태로 피의자나 피고인에 대한 신문이 이루어지면 당해 신문은 위법한 것이 된다. 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 진 술내용이 자백에 해당하는 경우 그 증거능력을 부정하는 근거에 관하여는, 자백의 임의성은 인정되나 위법수집증거로서 제308조의2에 의하여 증거능력을 부정하는 견 해20)와 진술거부권의 고지라는 형식적 기준에 의하여 진술내용의 임의성 유무를 전 적으로 판단할 수는 없으나, 진술거부권을 고지하지 않은 사실 자체는 진술의 자유 를 침해하는 중대한 위법사유에 해당하므로 그 임의성에 의심이 있는 자백에 해당 하여 제309조에 의하여 증거능력을 부정하는 견해21)의 대립이 있다.22)
20) 신양균, 580면.
2. 진술거부권의 주체
모든 국민에게 진술거부권이 있으므로 주체의 제한은 없다. 따라서 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 자 뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자(예를 들면 참고인, 피내사자 등)에게도 보장되어야 할 것 이다. 하지만 판례는「피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적 인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지 위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다.」라고 판시하여 피의자의 지위에 있지 아 니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다고 하더라도 그 진술의 증거 능력을 부정할 것은 아니라고 한다.23) 또한 의사무능력자인 피고인 또는 피의자의 법정대리인이나 특별대리인(제26조)․피의자 또는 피고인이 법인인 경우에 법인의 대표자․외국인 등 모두에게 진술거부권이 보장된다. 다만 증인의 경우에는 증언의 무가 있으므로 별도로 증언거부권의 형태로 이를 보장하고 있다(제149조 내지 제
21) 손동권, 88면(그러나 자백 아닌 진술의 경우에는 위법수집증거배제법칙에 관한 제308조의2, 그리고 전문증거의 경우에는 진술의 임의성을 요구하는 제317조에 의하여 증거능력이 부정되어야 한다); 이 은모, 91면.
22) 이에 대하여 보다 자세히는 이재홍, “진술거부권의 고지가 결여된 피의자신문조서 등의 증거능력 - 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682판결을 중심으로-”, 사법행정 제34권 제5호, 1993. 5, 50면 이하;
김희옥, “진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서와 위법수집증거”, 고시계 제486호, 1997. 8, 55면 이하; 심희기, “신이십세기파사건판결의 재검토 -진술거부권의 경고를 받을 권리-”, 고시연구 제288호, 1998. 3, 127면 이하.
23) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결: 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되어 피고인 들에게 전달되는 과정에서 공소외 3이 인천국제여객터미널에서 공소외 2로부터 필로폰이 은닉된 곡 물포대를 건네받아 이를 피고인들에게 전달하는 역할을 하였다는 것이므로, 그에 의하면 공소외 3이 피고인들과 이 사건 필로폰의 수입 내지 매수에 관한 공범관계에 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 공소외 3이 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 공소외 3이 이 사건의 참고인으로서 검찰 조 사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 공소외 3에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 공소 외 3이 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고 그와 같이 볼 만한 아무런 객관적인 자료가 없으며, 검사가 공소외 3에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없다.
오히려 피고인들이 이 사건 수사과정에서 이 사건 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소하였기 때문에 피고인들의 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위하여 검사가 이 사건 필 로폰이 은닉된 곡물포대를 받아 피고인들에게 전달한 공소외 3을 참고인으로 조사한 것이라면, 공소 외 3이 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 공소외 3이 피의자로서의 지위가 아닌 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지 받지 않았다고 하더라도 그 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다.
151조).
3. 거부할 수 있는 진술의 범위 (1) 진 술
1) 진술의 개념
진술이란 언어적 표출 즉, 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데, 진술인 이상 구두에 의한 진술뿐만 아니라 서면 (예를 들어 진술서의 제출요구 등)에 기재된 진술도 포함된다. 그러므로 수사기관이 요구하는 자술서의 제출도 거부할 수 있다. 하지만 지문이나 족형의 채취24), 신체의 측정, 사진촬영, 신체검사25) 등은 진술이 아니므로 진술거부권의 범위에 속하지 아
24) 경범죄처벌법 제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. 34. (지문채취 불응) 범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유 없이 이를 거부한 사람
25) 헌법재판소 2011. 5. 26. 선고 2010헌마775 결정: 청구인은 2010. 2. 25. 부산구치소에 수용되었다 가 10. 6. 경북북부제2교도소로 이송되고, 다시 12. 8. 공주교도소로 이송되어 현재 수용 중이다. 청 구인은 위 구치소 및 교도소에 수용되는 과정에서 알몸 상태로 가운만 입고 전자영상장비에 의한 신 체검사기(이하 ‘전자영상 검사기’라 한다)에 올라가 다리를 벌리고 용변을 보는 자세로 쪼그려 앉아 항문 부위에 대한 검사(이하 ‘전자영상 신체검사’라 한다)를 받았다. 이에 청구인은 위와 같은 전자영 상 신체검사가 수용시설의 목적 달성을 넘어 지나친 것일 뿐 아니라, 청구인의 명예나 수치심을 포함 하여 신체의 자유 등 기본권을 침해한다며, 2010. 12. 23. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심 판을 청구하였다. 이에 대하여 헌법재판소는 수용자 및 교정시설 종사자의 생명․신체에 대한 위해를 방지하고 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 수용자의 신체 및 휴대품을 검사하는 것은 반드시 필 요하고, 특히 수용자가 흉기 기타 위험물이나 금지물품을 교정시설 내로 반입하는 것을 원천적으로 차단하기 위해서는 교정시설에 입소하는 수용자에 대해보다 세밀한 검사가 요구된다. 이 사건 신체검 사는, 청구인을 교정시설에 수용하는 과정에서 교정시설 내로 반입이 금지된 물품을 소지․은닉하였는 지 여부를 조사하여 이를 차단함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다. 또한 수용자들이 항문에 금지물품을 은닉하는 경우 단순히 외부관찰 등의 방법만으로는 이 를 쉽게 발견할 수 없으므로, 이 사건 신체검사는 항문 부위에 금지물품이 은닉되어 있는지 여부를 효과적으로 확인할 수 있는 적합한 검사방법이 된다. 청구인은 종전의 교정시설에 수용중 금지물품을 소지․은닉한 전력이 있는 등 특별한 사정이 없음에도 교정시설을 이감ㆍ수용할 때마다 극도의 수치심 을 유발하는 항문검사를 매번 실시하는 것은 지나친 것으로, 청구인의 기본권을 과도하게 침해한다고 주장한다. 그러나 청구인이 종전 교정시설로부터 이감ㆍ수용되는 경우라도 그 과정에서 금지물품을 취득하여 소지․은닉하고 있을 가능성을 배제할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 금지물품을 항문 부위에 은닉하는 경우 외부관찰 등의 방법으로는 쉽게 확인할 수 없어 교정시설의 안전과 질서유지를 위해서 는 간접적으로나마 항문 부위에 대한 시각적인 관찰이 필요하며, 이를 생략하거나 단순히 외부관찰 등 좀 더 간이한 검사방법으로 대체하는 것은 금지물품의 반입을 차단하는 데 충분하지 않은 것으로 보인다. 또한 청구인이 비록 금지물품을 소지․은닉한 전력이나 성향이 없다 하더라도 불특정 다수의 수용자를 일상적으로 인수하는 교정시설의 장에게 매번 수용자별로 전력, 성향 및 수형태도 등 개인 정보를 일일이 습득․확인하여 선별적으로 검사할 것을 요구하는 것은 시간적으로나 인력운용상 기대 하기 어렵다 할 것이고, 설사 선별적 검사가 가능하다 하더라도 그것만으로는 금지물품의 차단이라는
니한다. 또한 피의자 등의 동일성을 판단하기 위하여 행해지는 성문검사(聲紋檢査) 는 검증이나 감정의 방법으로 행해지는데, 이 경우에도 진술의 내용 자체가 문제되 는 것이 아니므로 진술거부권의 범위에 속하지 아니한다.
피의자의 진술을 얻기 위한 마취분석은 상대방의 동의가 있다고 하더라도 그 자 체가 인격권의 심각한 침해이므로 위법한 수사가 되어 진술거부권을 침해하는 것이 된다. 거짓말탐지기에 의한 검사는 상대방의 동의에 의하여 이루어지는 한 그 조사 자체는 일단 적법한 것으로 볼 수 있다. 거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실 적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것 이며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사 항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내 용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검 사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다.26)
하지만 거짓말탐지기에 의한 검사에서도 진술거부권이 인정되는가와 관련해서는, 거짓말탐지기에 의한 검사는 신체의 생리적 변화를 검증하는 것일 뿐 진술증거가 아니므로 진술거부권이 적용될 수 없다는 소극설(이에 의하면 검사자는 사전에 진 술거부권을 고지할 필요가 없고 피검자는 질문에 답변을 해야 한다)과 생리적 변화 가 독립하여 증거로 되는 것이 아니고 질문과의 대응관계에서 비로소 의미를 가지 므로 진술거부권이 적용된다는 적극설27)의 대립이 있다.
목적을 달성하기에 충분하다고 할 수 없다. 무엇보다도 이 사건 신체검사는 교도관이 수용자를 대면 하여 수용자의 항문 부위를 눈으로 직접 관찰하던 종래의 육안검사 방식이 수용자의 인격권 등을 침 해할 소지가 있다는 이유로 이를 개선하여 수용자의 수치심 유발을 줄이고 인격권 등의 침해를 최소 화하기 위하여 도입한 것이다. 이 사건 신체검사는 사전에 검사의 목적과 방법을 고지한 후, 다른 수 용자가 볼 수 없는 차단된 장소에서 영상검사기에 올라가 검사기에 장착된 카메라에 짧은 시간 항문 부위를 보이도록 하고, 검사실과 분리된 통제실에서 전담 교도관 1인만이 다른 사람이 볼 수 없도록 모니터 주변에 가림막을 설치하고 출력된 영상정보로 은닉물의 존재 여부만을 관찰하며, 영상정보를 녹음․녹화할 수 없도록 하는 등 가능한 한 청구인의 모욕감 내지 수치심 유발을 최소화하고, 개인정 보가 남용․유출될 수 없도록 하는 방법으로 실시하고 있으므로, 기본권 침해의 최소성 요건을 충족하 였다.
26) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결.
27) 손동권, 86면; 신양균, 581면.
2) 형사책임에 관한 진술
진술거부권의 대상이 되는 진술은 자신의 형사책임에 관한 것이라야 한다. 그러 므로 민사책임이나 행정책임과 관련된 것에 대해서는 진술을 거부할 수 없다.28) 그 러나 형사책임과 관련된 것이라면 범죄사실 자체뿐만 아니라 간접사실이나 범죄사 실의 발견에 단서를 제공하는 사항에 관한 진술도 그 대상이 되며, 반드시 형사절 차에서 행해진 것임을 요하지 아니한다.29) 그러므로 형사절차뿐만 아니라 행정절차 나 국회에서의 조사절차 등에서도 진술거부권은 보장된다고 한다.30)
(2) 특수문제
1) 음주측정의 경우
진술거부권의 침해와 관련하여 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 측정에 응할 것을 요구하는 것이 형사상 불리한 진술을 강요하는 것에 해당하는지의 여부 가 문제될 수 있다. 먼저 호흡측정기에 의한 측정에 응하는 것이 형사상 불리한 것 이 되는 것은 의문의 여지가 없다. 왜냐하면 호흡측정의 결과는 곧바로 주취운전죄 라는 범죄의 직접적 증거로 활용되기 때문이다. 다음으로 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣도록 요구하고 이를 거부할 때 처벌하는 것이 진술강요에 해당하는 것인가가 문제이다. 생각건대 호흡측정은 신체의 물리적․사실적 상태를 그대로 드 러내는 행위에 불과하다. 또한 호흡측정은 진술서와 같은 진술의 등가물(等價物)로 도 평가될 수 없는 것이고 신체의 상태를 객관적으로 밝히는데 그 초점이 있을 뿐, 신체의 상태에 관한 당사자의 의식, 사고, 지식 등과는 아무런 관련이 없는 것이다.
호흡측정에 있어 결정적인 것은 측정결과 밝혀질 객관적인 혈중알콜농도로서 이는 당사자의 의식으로부터 독립되어 있고 당사자는 이에 대하여 아무런 지배력도 갖고 있지 아니한다. 따라서 호흡측정행위는 진술이 아니므로 호흡측정에 응하도록 요구
28) 손동권, 85면; 이은모, 88면. 이에 대한 자세한 내용은 박지현, “행정상 진술거부권과 그 제한”, 민 주법학, 2007, 289면 이하.
29) 헌법재판소 1990. 8. 27. 선고 89헌가118 결정.
30) 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정.
하고 이를 거부할 경우 처벌한다고 하여도 진술강요에 해당한다고 할 수는 없다.31) 2) 인정신문의 경우
형사소송법은 인정신문에 대한 피고인의 진술거부권에 대해서는 명시적으로 규정 하고 있지 않다. 그리하여 피고인이 재판장의 인정신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는지에 관하여, 진술거부권의 대상이 되는 진술에는 그 내용이 이익․불이익을 불문하고 제한이 없다는 점, 성명․직업 등의 진술이 불이익을 가져오는가의 판단 은 피고인에게 맡길 수밖에 없으므로 절충설은 사실상 적극설과 같은 결과를 가져 온다는 점, 진술거부권과 진술거부권의 고지가 동의어가 아니라는 점, 형사소송법이 피고인에 대한 인정신문(제284조)32)에 앞서 피고인의 진술거부권(제283조의2)에 대 한 규정을 두고 있다는 점, 형사소송규칙도 인정신문을 하기 전에 진술거부권을 고 지하도록 규정하고 있다는 점(규칙 제127조) 등을 근거로 인정신문에 대하여도 진 술을 거부할 수 있다는 적극설33), 인정신문에 대한 답변은 피고인에게 불이익한 진 술이 아니므로 인정신문에는 진술거부권이 적용되지 않는다는 소극설, 피고인이 성 명이나 직업 등을 진술함으로써 범인임이 확인되거나 증거수집의 기회를 제공하는 경우에 한하여 진술거부권이 인정된다는 절충설34)의 대립이 있다.
3) 도로교통법상 운전자의 교통사고신고의무: 헌법재판소 1990. 8. 27. 선고 89헌가 118 결정
① 헌법재판소의 다수의견
도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지․제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 목적으로 제정된 법률이고, 동법 제50조는 그 목적을 달성하기 위하여 동조 제1항에서 교통사고가 있는 때에는 그 차의 운전
31) 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정.
32) 제284조 (인정신문) 재판장은 피고인의 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업을 물어서 피고인임에 틀림없음을 확인하여야 한다.
33) 손동권, 87면; 이은모, 90면.
34) 신양균, 582면(원칙적으로 인정신문에 대해서는 진술거부권을 행사할 수 없지만, 인정신문을 통해 자신의 형사책임을 인정하는 결과로 될 수 있다면 자기부죄거부의 특권에 따라 진술거부권을 행사할 수 있을 것이다).
자 등은 곧 정차하여 사상자의 구호 등 필요한 조치를 취할 것을 규정하고, 동조 제2항은 제1항의 경우 그 차의 운전자 등은 경찰공무원이 현장에 있으면 경찰공무 원에게, 경찰공무원이 현장에 없는 때에는 가장 가까운 경찰관서에 지체없이 사고 가 일어난 곳, 사상자 수 및 부상정도, 손괴한 물건 및 손괴정도 그 밖의 조치상황 등을 신속히 신고하도록 규정하고, 동조 제3항과 제4항은 신고받은 경찰관이 현장 에 도착할 때까지 현장에서 대기할 것을 명할 수 있고 그 운전자 등은 부상자의 구 호 및 그 밖의 교통위험방지상 필요한 조치에 관한 경찰공무원의 지시에 따를 것을 규정하고 있으므로 결국 동법 제50조는 교통사고 발생시에 운전자 등이 취해야 할 긴급한 조치사항과 경찰관의 지시에 따라야 할 의무를 규정하고 있다고 하겠다.
이는 경찰공무원으로 하여금 교통사고의 발생을 신속하게 알게 하여 교통질서의 안전유지 및 도로상의 위험과 그에 따른 피해의 확대를 방지하며 피해자의 구호와 교통질서회복에 대하여 적절한 조치를 취하도록 함으로써 교통소통을 원활하게 하 는 도로교통법의 목적을 달성하기 위한 규정이라고 할 것이다. 이를 위해 동법 제 111조 제3호는 교통사고발생시 그 차의 운전자 등이 동법 제50조 제2항에 규정된 신고를 하지 않을 경우에 20만원 이하의 벌금이나 구류의 형으로 벌하도록 규정하 고 있다. 그러므로 실제로 차량을 운전하다가 교통사고를 일으킨 자에 대해서 과실 유무 및 정도에 따라 형사책임을 물어 교통사고처리특례법위반(업무상과실치사상 및 업무상재물손괴)으로 형사벌을 과하는 것과는 별도로 교통행정의 목적으로 운전 자가 사고발생을 경찰에 신고하지 아니한 사실에 대하여 행정벌을 과하도록 하고 있다. 따라서 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호에 의한 벌금이나 구류형은 교통사고에 대한 형사상의 책임을 규정한 형사범죄의 구성요건에 관계없이 교통사 고의 신고불이행에 대한 행정벌로서 벌하는데 불과하여 교통사고로 인한 형사벌과 는 본질적으로 구별되는 것이다. 그런데 실제에 있어서는 교통사고에 대한 신고의 무 속에 형사상의 자기부죄(自己負罪)의 신고도 포함되어 있거나 경합하고 있는 것 으로 혼동하여 이를 구별하지 않고 취급함으로써 자기부죄거절의 헌법상 국민의 기 본권을 무시하거나 부정하는 사례가 없지 않아 본건의 위헌성 문제가 제기된 것이 다.
헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사피의자나 피고인의 인권 을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가적 이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 생존가치를 보장하고 나아가
비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는데 있다.
진술거부권은 교통사고를 일으킨 차량의 운전자 등과 같이 장차 형사피의자나 피 고인이 될 가능성이 있는 자에게도 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것 일 때에는 그 진술을 강요받지 않을 자기부죄(自己負罪) 거절의 권리가 보장되는 것이다. 그러므로 만일 법률이 범법자에게 자기의 범죄사실을 반드시 신고하도록 명시하고 그 미신고를 이유로 처벌하는 벌칙을 규정하는 것은 헌법상 보장된 국민 의 기본권인 진술거부권을 침해하는 것이 된다. 그런데 도로교통법 제50조 제2항은 교통사고가 발생한 경우에 교통사고를 야기한 운전자로 하여금 경찰공무원에게 사 고가 일어난 곳, 사상자 수 및 부상정도, 손괴한 물건 및 손괴정도 그 밖의 조치상 황을 신고하도록 규정하고 동법 제111조 제3호는 만일 이를 신고하지 않는 경우에 처벌하도록 규정하고 있어서 이 조항들이 헌법 제12조 제2항의 진술거부권을 침해 할 소지가 없는가의 여부가 본건 심판의 기본적인 문제로 제기된다.
첫째, 교통사고처리특례법이 처벌 대상으로 하고 있는 범죄는 업무상과실치사상 또는 업무상과실재물손괴 등 과실범에 해당하는 것인데 그 과실범의 구성요건은 사 고의 일시․장소 그 사고의 결과로 인한 사상자의 수 및 부상정도, 손괴한 물건 및 손괴정도 등 객관적인 사실만으로도 충족될 수 있을 뿐만 아니라 또한 중요한 양형 자료가 되는 것이다. 이러한 범죄구성요건 및 양형의 요소들을 신고케 하는 것은 사실상 범죄발각의 단서를 제공하고 형사상 자기부죄(自己負罪) 거부의 권리를 침 해하는 결과가 될 수도 있다.
둘째, 교통경찰관은 교통의 단속과 위해의 방지 및 공공의 안녕과 질서를 유지하 는 직무 외에도 경찰관직무집행법 제2조 제1호에 의하여 범죄의 수사를 그 직무로 하게 되어 있을 뿐만 아니라 형사소송법 제196조에 의하여 경찰관은 누구나 사법 경찰의 임무를 수행하도록 되어 있다. 이러한 사건수사가 고유한 자기직무로 되어 있는 경찰관에게 교통사고 발생을 신고하면 사고현장에 나온 경찰관이 운전자 등에 대하여 피해자의 구호나 교통질서 회복을 위해 필요한 조치를 취하는 교통경찰관의 직무외에 피해자를 언제 어느 지점에서 발견하였는지, 당시 어떤 상태로 운전을 하 였는지, 차체의 어느 부위를 충격하였는지, 음주운전을 하였는지 등 운전자의 과실 등 형사책임에 관련되는 사항을 질문하거나 조사하는 것이 당연한 것으로 행해지고 있는 것이 현재의 실정이다. 더욱이 교통사고에 대한 운전자의 과실을 인정하여 형 사소추를 하는 경우에 대비하여 사고운전자 등의 상세한 진술을 청취하고 그 사고
현장을 토대로 증거보전을 위한 실황조서를 작성하고 있는데 도로교통법 제50조 제 2항에서 사고운전자의 신고의무를 규정하고 있기 때문에 이를 계기로 이러한 조치 가 당연한 것으로 받아들여지고 있으며 더구나 대부분의 경우 사고운전자 등에게 진술거부권이 있음을 고지하지도 않고 그 사건의 내용을 묻고 필요한 증거조사를 하고 있는 실정이다.
셋째, 단순한 재물을 손괴한 사고로서 당사자 간에 쉽게 합의가 이루어지고 차량 이 장시간 노상에 방치되지 아니하여 교통소통이나 타인의 통행을 방해하지 않는 경우에는 피해자의 구호 및 교통질서 회복을 위하여 경찰관이 굳이 새로운 조치를 강구할 필요가 없으며 또는 교통이 거의 없는 시골이나 산간도로에서의 경미한 교 통사고의 경우에도 경찰공무원에 의한 교통질서 회복조치 등이 반드시 필요한 것도 아니다.
그런데 도로교통법 제50조 제2항은 모든 교통사고에 대하여 반드시 경찰공무원에 게 사고내용과 현장을 신고하도록 하고 있어서 경찰공무원이 현장에 도착할 때까지 대부분은 사고현장을 현상대로 보존하기 위하여 아무런 조치를 취하지 않고 대기하 고 있는 실정이므로 이것이 도리어 많은 후속차량의 통행을 방해하고 나아가 교통 질서 회복에 더 장애가 되는 경우가 많다. 이러한 경우에까지 교통사고의 신고의무 를 강제적으로 적용하는 것은 경찰관으로 하여금 피해자의 구호나 교통질서의 회복 을 강구하는 조치를 취하게 함을 목적으로 한 도로교통법 제50조의 입법목적에 부 합된다고 할 수 없다.
본래 도로교통법 제50조 제2항은 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치 가 필요한 범위내에서 교통사고의 객관적 내용만을 신고토록 한 것이지만 실제운영 에서는 오히려 이를 확대적용하는 결과 이것이 오히려 피해자의 구호와 교통질서의 안정을 문란케 하고 교통소통을 방해하는 경우도 있게 되어 교통질서유지법으로서 의 목적보다 도리어 경찰관이 운전자 등의 형사입건을 용이하게 하는 범죄수사의 편의로 활용하게 되고 운전자 등에 대하여는 자기의 형사책임을 추궁당할 위험을 부담하게 하는 것이 된다. 그리고 이는 헌법상 모든 국민은 자기의 형사상 책임을 추궁당할 위험이 있는 사항에 대한 진술을 강요당하지 않는다는 것을 보장하는 진 술거부권을 침해하는 것이 될 것이다. 그러므로 도로교통법 제50조 제2항의 신고의 무규정을 형사책임과 관련되는 사항에까지 확대적용하게 되면 헌법 제12조 제2항의 규정에 위반되는 소지가 없지 않다고 하겠다. 그러나 현대 사회는 산업의 발전으로
차량 운행이 급격히 증가하고 차량이 현대생활의 필수적인 교통수단이 되고 있어 교통질서유지는 갈수록 어려워지고 있음을 감안할 때 교통사고로 인한 피해자의 구 호와 교통질서의 회복을 위하여 사고운전자 등에게 교통사고의 신고를 의무화하고 교통경찰관으로 하여금 이에 대한 적절한 조치를 하도록 하는 법규는 현실적으로 불가피하게 요청되는 절대적으로 필요한 것이라고 아니 할 수 없다 할 것이다.
교통질서유지에 필요한 제반여건이 충분히 뒷받침되지 못하고 있어 우리나라의 교통환경이 날로 복잡하고 어려워지고 있는 것을 볼 때 교통질서가 사회질서의 기 본적인 문제로 부각되고 있음을 보여 주고 있다. 현대사회의 구조적 변화와 우리나 라의 교통여건은 날로 심각하게 악화되어 가고 있으며, 이에 따라 교통사고도 격증 하고 있음을 알 수 있는 바, 만일 도로교통법 제50조 제2항에서 규정하는 교통사고 의 신고의무조항이 실제 운용상 기본권을 침해할 소지가 있다고 피상적으로 파악해 서 전면위헌으로 완전 폐기되어 경찰관에 신고하지 않게 된다면 교통사고로 인한 피해자의 구호는 그만큼 어려워지거나 늦어져 피해자의 인권보호가 도외시되는 새 로운 사회적 문제가 야기될 것이다. 그리고 교통사고의 현장을 신속히 처리하고 교 통질서를 정리하지 아니하면 사고차량이 도로에 방치되어 원활한 차량통행을 방해 하게 되어 많은 사람의 통행장애는 물론 특히 야간이나 고속도로에서의 사고차량의 방치는 제2, 제3의 교통사고를 연속적으로 유발하는 요인이 될 것이다. 더욱이 교통 사고 발생시 피해자의 구호나 교통질서의 회복 및 안전확보를 위한 조치를 취하기 위해서 경찰 이외에 달리 적절한 제도나 기구를 두고 있지 못한 현실상황에서는 경 찰행정의 도움 없이는 교통사고 현장에서 아무런 조치를 취할 수 없는 심각한 사태 가 초래될 것이다.
이러한 현실적 상황에서 운전자 등에게 하등의 신고의무를 인정하지 않거나 단순 하게 위헌이라고 보아 본건 쟁점조항을 폐기하는 것은 현대사회의 동맥이라고 할 수 있는 교통의 마비를 초래하고 국민생활의 경제적 사회적 안정을 해치고 교통질 서를 극도로 문란하게 할 우려도 있는 것이다. 그러므로 동 조항은 경찰공무원으로 하여금 교통사고의 발생을 신속하게 알게 하여 사상자의 구호나 교통질서 회복에 대한 적절한 조치를 취하도록 하고 교통사고로 인하여 빚어지는 도로상의 소통장해 를 제거하고 피해자가 늘어나는 것을 방지하며 교통질서의 유지 및 안전을 도모한 다는 교통행정상의 필요에서 불가피하게 제정된 규정이라고 하지 않을 수 없다. 따 라서 동 규정을 이러한 도로교통법의 취지와 목적에 한정하여 해석하고 적용하는
한 동 조항은 필요하고 합리적인 것으로 헌법에 합치하는 것이라고 하지 않을 수 없다.
무릇 자유민주국가에 있어서 국민의 기본권은 어떠한 경우에도 최우선적으로 보 장되어져야 하는 것이지만 한편으로 헌법 제37조 제2항에 의하여 국민의 모든 자유 와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 할 수 있도록 규정하였다. 따라서 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호는 위와 같이 교통질서유지 및 사회공동체의 상호이익을 보호하는 공공복리를 위한 필요에 서 합리적으로 제정된 것이라고 할 것이다. 헌법상 국민의 기본권을 보장하면서 교 통질서의 혼란과 마비도 사전에 방지할 수 있어야 하는 것이므로 교통사고의 본질 적 양면성을 엄격히 구분하여 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호는 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황에서만 적용되는 것이고 형사 책임과 관련되는 사항의 신고에는 적용되지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반 되지 아니 한다고 할 것이다.
도로교통법 제50조 제2항의 신고의무는 위에서 살핀 바와 같이 자기의 형사책임 에 관련되는 사항을 신고토록 한 것이 아니므로 운전자에게 자기부죄(自己負罪)의 진술을 요구하는 범죄 신고의무를 규정한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 다만 차량 의 운전자는 일반인에 대하여는 금지되고 있는 차량운전이 허가된 면허를 취득한 특수기능보유자로서 동 조항은 이들이 취급하는 차량운전으로 인하여 교통경찰관의 지시와 감독에 협력할 의무를 부담시키는 것이고 형사책임을 부담할 우려가 있는 사항에 관한 신고의무는 포함되어 있지 않은 법규이므로 이는 다른 범법자에게는 신고의무를 규정하지 아니하면서도 유독 교통사고의 범법자에게만 신고의무를 규정 한 것이라고 볼 수 없고 나아가 일반적으로 인정되는 헌법 제12조 제2항의 진술거 부권 보장에 관하여 합리적인 근거없이 예외적으로 차별을 두는 불평등한 규정이라 고 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 조치 를 필요로 하는 협력의무 범위내에서 운전자 등에게 교통사고의 신고의무를 부과하 는 것은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요하고도 합리적인 법규이며 나아가 적법절차에 의한 합헌적인 기본권 제한이라고 할 것이므로 도로교 통법 제50조 제2항은 입법상 과잉제한금지의 원칙에 반하는 위헌적 규정이라 할 수 없고 따라서 헌법 제11조 평등원칙에 위반된다고도 할 수 없다.
