1. 의의 및 보호법익
(1) 의 의
다수설과 판례에 의하면 사용절도는 불법영득의사가 없어서 처벌할 수가 없는 것이 원칙 이지만, 예외적인 경우에 법감정을 고려하여 처벌할 필요성이 있다는 점에서 1995년 개정형 법에서 본죄를 도입하였다.171) 자동차등불법사용죄는 불법영득의 의사가 없는 이른바 사용 절도행위 중 타인의 자동차 등과 같은 일정한 교통수단을 일시 사용한 행위를 처벌하기 위 하여 마련된 규정으로서, 통상의 절도죄와 비교하여 볼 때 불법영득의 의사가 없다는 점에 서 구성요건이 완화되어 있는 대신 형량도 낮고 구류 또는 과료가 선택형으로 규정되어 있 다. 그러나 주관적인 요건을 제외한 나머지 범죄의 구성요건이나 태양이 절도죄와 동일하고, 이러한 이유로 자동차등불법사용죄는 형법 제38장 ‘절도와 강도의 죄’에서 각 유형별 절도죄 규정의 마지막에 규정되어 있으며, 상습절도죄에 관한 제332조에서 다른 절도죄와 함께 구 성요건의 하나로 열거되어 있다. 범죄의 성격은 침해범이며, 계속범에 해당한다.
(2) 보호법익
자동차등불법사용죄는 자동차 등의 소유자를 배제할 의사없이 자동차 등의 사용권만을 침 해하는 범죄이기 때문에 사용권을 그 보호법익으로 보아야 한다. 그러므로 소유자가 가지는 사용권은 물론이고 소유자가 아닌 자의 정당한 사용권도 보호법익으로 하는 것이다.172)
170) 대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650,92감도80 판결.
171) 동죄의 입법취지는 처벌필요성의 법감정에 기인한 것이지만, 동 규정은 자동차등불법사용행위에 대 한 처벌을 완화하는 기능도 하고 있다. 일반적으로 타인의 자동차를 불법사용하게 되는 경우에는 사 용절도의 한계를 넘어서게 되고 절도죄의 형벌로 처벌되어야 하는데, 이것이 너무 가혹하므로 이 규 정은 절도죄의 형벌을 완화하는 기능도 한다는 것이다(오영근, §17/81).
2. 구성요건
(1) 권리자의 동의없이
동의자는 자동차 등의 사용권자이며, 반드시 사법상 유효한 사용권한이 있음을 요하지 아 니한다. 사후동의는 죄의 성립에 영향이 없다. 본죄의 보호법익은 사용권이므로 소유자와 사 용권자가 다른 경우에는 소유자의 동의가 있다고 하더라도 본죄가 성립할 수 있다.
대법원 1998. 9. 4. 선고 98도2181 판결: 이 사건 특수절도의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인(19세)은 원심 공동피고인 김진광(18세)과 함께 1998. 2. 19. 23:00경 원심 공동피고인 의 삼촌인 공소외 인 경영 김윤규 경영의 경기 양주군 소재카센터를 방문하였다가, 마침 공 소외인는 자리에 없고 그 친구인 피해자 유중호가 동인 소유의 경기2토3399호 액센트승용차 를 위 카센터 앞 노상에 주차한 채 위 카센터의 숙소에서 잠을 자고 있자, 위 승용차를 절 취하여 운전하기로 결의하고 합동하여, 원심 공동피고인은 위와 같이 잠을 자고 있는 피해 자의 바지 주머니에서 위 차량 열쇠를 꺼내어 피고인에게 건네주고, 피고인은 그 열쇠로 시 동을 걸어 운전하고 가 위 차량을 절취한 것이다는 것이고, 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심 공동피고인은 이 사건 차량을 소유자 몰래 타고 다닌 동기와 경위에 대하여 자기는 삼촌인 공소외인이 경영하는 카센터 종업원으로 근무하 고 있었고 피고인과는 동네 친구 사이인데 범행 당일 만나서 밤 늦도록 함께 놀다가 카센터 에 가보니 삼촌은 보이지 않고 삼촌의 친구인 유중호가 그의 소유인 경기2토3399호 액센트 승용차를 밖에 세워 놓고 카센터 안에 있는 방에서 잠을 자고 있어 피고인에게 삼촌친구가 잠을 자고 있는데 삼촌친구 차를 몰래 타 보자고 하자 피고인이 좋다고 하여 피해자 잠바 주머니에서 열쇠를 가지고 나와 피고인으로 하여금 위 차량을 운전하게 하여 차량을 가지고 간 것으로 승용차를 운전하고 싶어 하루만 운전하고 돌아다니다가 돌려주려고 한 것이며 돈 이 필요하여 승용차를 훔친 것은 아니며 몰래 타고 다니는 동안 삼촌과 한번 통화하였는데 삼촌이 차를 갖고 돌아오라고 하였는데 빨리 돌아가지 아니하였다고 진술하고 있고, 피고인 도 수사기관에서 조사를 받을 때 원심 공동피고인이 삼촌친구의 차량을 타고 다니자고 말하 여 좋다고 찬성을 하여 제가 운전을 할 줄 안다며 운전을 하겠다고 하였으며, 처음에는 몰 래 잠깐 타고 제자리에 갔다 놓으려고 훔치게 되었는데 마음이 변하여 계속 타고 다닌 것이 고, 돈이 필요하거나 다른 범죄에 사용하려고 자동차를 훔치게 된 것이 아니고 운전하고 싶 은 충동에서 훔치게 된 것이라고 진술하고 있고, 피고인은 항소 및 상고이유서에서 위 원심
172) 김성돈, 280면; 오영근, §17/82.
공동피고인이 차를 빌린 것이라고 하여 차량을 운전하였던 것이라고 주장하고 있는바, 위와 같은 자료에 나타난 피고인, 원심 공동피고인 등과 차량 소유자인 피해자 등과의 관계 내지 이 사건 경위와 피고인 등이 이 사건 차량을 운전하고 며칠간 그들이 거주하는 부천 인근만 을 돌아다니다가 불심 검문에 붙들려 차가 피해자에게 가환부된점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 본다면 피고인 등은 위 차량을 반환할 의사를 가지고 피해자의 동의 없이 일 시 사용한 것이라고 볼 여지가 충분히 있고, 만일 사실이 그러하다면 피고인 등의 위와 같 은 행위에 대하여 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 특수절도죄로 의율, 처벌할 수는 없다.
(2) 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차
원동기장치자전차란 원동기가 부착된 자전거로서 총배기량 125cc 이하의 2륜 또는 3륜자 동차 또는 50cc 미만의 원동기를 단 자전거를 말한다. 그러므로 자전거, 기차, 지하철 등은 본죄의 객체가 될 수 없다. 선박이나 항공기의 일시사용의 경우에는 주거침입죄가 성립할 수도 있다.
(3) 일시 사용
일시사용이란 권리자의 지배를 일시적으로 배제하고 자동차 등을 교통수단으로 사용하는 것을 의미한다. 만약 일시사용에 해당하지 않는다면 절도죄가 성립한다. 또한 일시사용은 처 음부터 불법하게 사용을 개시한 경우만을 의미한다. 왜냐하면 정당하게 사용하다가 동의의 범위를 초과하여 사용한 경우까지 범죄로 하면 단순한 계약위반행위까지 범죄로 파악될 수 도 있기 때문이다. 그러므로 자동차수리업체에 수리를 의뢰한 고객의 자동차를 정비사가 무 단으로 사용하고 아무런 말 없이 반환한 경우에는 본죄가 성립하지만, 렌터카업체에서 빌린 차량을 정해진 시간 내에 반환하지 않는다고 하여 본죄가 성립하는 것은 아니다. 그리고 일 시사용은 독자적인 사용이어야 하기 때문에 무임승차나 달리는 자동차에 매달려 가는 것만 으로는 본죄의 성립이 부정된다.
(4) 주관적 구성요건
행위자에게 불법영득의 의사가 없어야 하고, 일시사용의 의사만 있어야 한다. 만약 불법영 득의 의사가 있다면 절도죄가 되기 때문이다. 또한 행위자는 일시사용의 의사 이외에 자동 차 등의 사용에 대한 권리자의 동의가 없다는 것을 인식해야 한다.
제332조 (상습범)
상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
3. 실행의 착수시기 및 기수시기
(1) 실행의 착수시기
실행의 착수시기와 관련하여 시동을 걸기 전 사용할 의사로 승차한 때라는 견해173), 일시 사용의 의사로 자동차 등의 시동을 건 때라는 견해, 일시사용의 의사로 자동차 등에 타거나 시동을 걸 때라는 견해174) 등의 대립이 있다. 생각건대 사용할 의사로 승차하여 시동을 걸 어 자동차 등이 조금이라도 움직이는 그 순간에 실행의 착수시기를 인정해야 한다. 왜냐하 면 자동차 등에 시동을 걸더라도 냉난방시설을 이용하거나 라디오 등을 청취할 목적이 있는 경우도 있기 때문이다. 본죄의 사용이 교통수단의 용도에 의한 사용이라는 점을 감안해야 한다.
(2) 기수시기
기수시기와 관련하여 자동차 등의 시동을 걸고 출발하는 때라는 견해175), 사회통념상 어 느 정도의 거리를 운행한 때라는 견해176)의 대립이 있다. 본죄의 미수범은 처벌한다(제342 조).