제 7 주차 명예에 관한 죄

제307조(명예훼손)

① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제312조(고소와 피해자의 의사)

② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제 7 주차 명예에 관한 죄

Ⅰ. 명예훼손죄

1. 서 설 (1) 의 의

명예훼손죄는 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 침해하거나 위태롭게 하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론 · 출판의 자유와 집회 · 결사의 자유를 가진다.’, 동조 제4항은 ‘언론 · 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이 나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론 · 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에 는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 명예훼손의 법리 는 인격권으로서의 명예와 자유권으로서의 표현의 자유를 어떻게 효과적으로 조화시킬 수 있을 것인가의 문제이다. 개인의 명예보호와 표현의 자유 보장이라는 두 가치를 조화시키는 일은 현실적으로 어려운 문제이기 때문에 어느 한 이익을 우위에 둘 수밖에 없다. 또한 표 현의 자유는 양심의 자유나 사상의 자유와 같이 절대적인 내심의 자유가 아니고 사회의 다 른 구성원의 법익과 관련되는 자유라는 점에 비추어 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. 하지 만 헌법상 종교의 자유가 보장되는 점에 비추어 다른 종교 또는 종교집단을 비판할 자유 역 시 최대한 보장되어야 한다.¹⁾

1) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결; 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도5924 판결: 유 인물의 내용 중에서 “공소외인(대한예수교침례회)는 구원파 계열의 이단이다.”, “공소외인은 체계적으 로 신학을 공부한 적이 없다.”라는 기재부분은 그 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견 을 표명한 것으로서 피고인들의 주관적인 종교적 · 교리적 분석에 기초한 순수한 의견 또는 논평에 해당하는 것이고, “공소외인이 기성교회를 공격하고 폄하하며 자기들을 드러내기만을 고집하려고 시 도하였다.” 또는 “공소외인의 시도를 막아 우리 고장 대전이 이단들이 발호하는 도시라는 불명예를 씻어내고 우리 고장 대전과 우리 가정 및 자녀를 지켜내자.”라는 등의 기재부분이나 “성경 위에 활동 하는 마귀나 벌레 등을 젓가락으로 집어내는 형상”을 희화한 그림부분 역시 전체적인 맥락에서 피고 인들의 의견을 표명하고 있는 것일 뿐 이를 사실의 적시에 해당한다고 보기 어려우며, “구원파는 ‘성 경세미나’라는 모임을 통하여 대전시민에게 다가간다.”라는 기재부분 등은 공소외인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 명예훼손적 표현에 해당하지 않으므로, 피고인들이 이 사건 유인물을 배

한편 인터넷 공간에서 한번 행해진 명예훼손행위의 구체적 내용은 순식간에 전 지구적으 로 확산됨으로써 가해자가 뒤늦게 반성을 하더라도 전혀 되돌릴 수 없는 결과를 초래한다.

특히 사이버공간의 특징인 익명성에 의하여 인터넷상 명예훼손 행위는 실명으로 나타나지 않기 때문에 범죄자가 누구인지 특정하기가 매우 어려울 뿐만 아니라 퍼나르기에 의한 무수 한 공범자들이 존재하므로 범죄피해에 대한 신고나 고소, 고발이 매우 어려운 실정이다. 이 러한 사이버범죄에 적극적으로 대처하기 위하여 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제70조 제1항은 ‘사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실 을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하 의 벌금에 처한다.’, 동조 제2항은 ‘사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자 격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.’, 동조 제3항은 ‘제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.’고 규정되어 있다. 이와 같이 정보 통신망법은 명예훼손죄에 대해서만 가중처벌규정을 두고 있고, 사이버 모욕죄나 사이버 사 자명예훼손죄를 규정하고 있지는 않다.

여기서 비방의 목적이란 사람의 사회적 평가를 해하는 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안 함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고 려하여 결정하여야 한다. 한편 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정 이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국 가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전 체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며²⁾, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공 의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방 할 목적이 있다고 보기는 어렵다.³⁾ 나아가 그 적시된 사실이 이러한 공공의 이익에 관한 것

포한 행위를 명예훼손죄로 의율할 수 없다.

2) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도8143 판결; 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결.

3) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결: 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부 위 고주파시술을 받았다가 그 결과에 불만을 품은 피고인이 인터넷 포털사이트 네이버의 지식검색 질 문·답변 게시판에 2007. 5. 2. 10:22경 “아.. 공소외인씨가 가슴전문이라.. 눈이랑 턱은 그렇게 망쳐 놨구나... 몰랐네...”라는 글을, 같은 날 10:27경 “내 눈은 지방제거를 잘못 했다고... 모양도 이상하다 고 다른 병원에서 그러던데... 인생 망쳤음... ㅠ.ㅠ”이라는 글을 각 게시한 사실을 인정한 다음, 위 각 표현물이 ‘피고인이 피해자로부터 눈, 턱을 수술받았으나 수술 후 결과가 좋지 못하다’, ‘피고인이 피해자 운영의 ○○성형외과에서 눈 수술을 받았으나 지방제거를 잘못하여 모양이 이상해졌고, 다른 병원에서도 모두 이를 인정한다’라는 취지의 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실을 적시한 것이라고 판단하였다. 기록에 의하면, 위 각 표현물은 인터넷 사용자들이 질문을 올리면 이에 대해

인지는 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관 한 것으로 사회의 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그 리고 그 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것 이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다.⁴⁾ 또한 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 따라 보장하여야 하며(헌법 제124조), 소비자는 물품 또는 용역을 선택하는 데 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리와 사업자의 사업활동 등에 대하여 소비자의 의견을 반영시킬 권리가 있고(소비자기본법 제4조), 공급자 중심의 시 장 환경이 소비자 중심으로 이전되면서 사업자와 소비자 사이의 정보 격차를 줄이기 위해 인터넷을 통한 물품 또는 용역에 대한 정보 및 의견 제공과 교환의 필요성이 증대되므로, 실제로 물품을 사용하거나 용역을 이용한 소비자가 인터넷에 자신이 겪은 객관적 사실을 바 탕으로 사업자에게 불리한 내용의 글을 게시하는 행위에 비방의 목적이 있는지는 앞서 든 제반 사정을 두루 심사하여 더욱 신중하게 판단하여야 한다.⁵⁾

답변하면서 질문사항에 의견과 정보를 공유하는 기능을 가진 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답 변 게시판에 단 한 줄의 댓글 형태로 각 게시된 점, 그 동기에 대해 피고인은 제1심 및 원심 법정에 서 피해자의 성형시술 결과에 불만을 품고 있던 중 인터넷에서 피해자의 성형시술능력에 대한 질문·

답변을 보고 다른 피해사례를 막아야겠다는 생각에 자신의 경험과 의견을 다른 사람들과 공유하고자 위 각 표현물을 게시하였다고 진술하기도 한 점, 피고인은 피해자로부터 피고인의 글을 삭제해 달라 는 요청을 받고 즉시 삭제한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들과 원심이 인정한 사실관계를 위 법 리에 비추어 보면, 위 각 표현물의 공표가 이루어진 상대방은 피해자의 성형시술능력에 관심을 가지 고 이에 대해 검색하는 인터넷 사용자들에 한정되고 그렇지 않은 인터넷 사용자들에게 무분별하게 노 출되는 것이라고 보기는 어려우며, 그 분량도 각 한 줄에 불과하고, 그 내용 또한 피고인의 입장에서 는 피해자의 시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가가 주된 부분을 차지하고 있으며, 성형 시술을 제공받은 모든 자들이 그 결과에 만족할 수는 없는 것이므로 그러한 불만을 가진 자들이 존재 한다는 사실에 의한 피해자의 명예훼손의 정도는 위와 같은 인터넷 이용자들의 자유로운 정보 및 의 견 교환으로 인한 이익에 비해 더 크다고 보기는 어려우므로, 피해자의 입장에서는 어느 정도 그러한 불만을 가진 자들의 자유로운 의사의 표명을 수인하여야 할 것이라는 점을 고려해 볼 때, 위 각 표현 물의 표현방법에 있어서도 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움을 주는 범위를 벗어나 인신공격에 이 르는 등 과도하게 피해자의 명예를 훼손한 것이라고 보기는 어렵다고 평가할 수 있어, 위 각 표현물 은 전체적으로 보아 피해자로부터 성형시술을 받을 것을 고려하고 있는 다수의 인터넷 사용자들의 의 사결정에 도움이 되는 정보 및 의견의 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있고, 이와 같 이 피고인의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 원심이 인정한 바와 같은 다른 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있었다 고 보기는 어렵다.

4) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결; 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결.

5) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392 판결: 1) 피고인은 2011. 12. 12. 둘째 아이를 출산하고, 다른 사람의 이용 후기를 보고 예약해 둔 피해자 운영의 이 사건 산후조리원에서 2011. 12. 14.부터 2011. 12. 27.까지 250만 원을 들여 산후조리를 하였다. 2) 피고인은 2011. 12. 26. 16:17경부터 같 은 달 30일 01:29경까지 사이에 9회에 걸쳐 임신, 육아 등과 관련한 유명 인터넷 카페나 자신의 블 로그 등에 이 사건 산후조리원 이용 후기를 게시하였다. 피고인은 게시한 글에서 이 사건 산후조리원 이 친절하고, 좋은 점도 많이 있다는 점도 언급하면서 산후조리원을 이용할 예정인 임산부들의 신중 한 산후조리원 선택에 도움을 주고자 글을 작성한다는 점을 밝히기도 했다. 3) 피고인이 게시한 글의 주요 내용은 온수 보일러 고장, 산후조리실 사이의 소음, 음식의 간 등 피고인이 13박 14일간 이 사

(2) 보호법익

1) 외부적 명예(사회적 명예)

① 개 념

이는 사람이 품성 ․ 덕행 등 인격적 가치에 대하여 사회로부터 받는 객관적 평가 내지 명성(세평)을 말한다(다수설 및 판례⁶⁾). 사람에 대한 평가는 정신적 ․ 육체적으로 하나인 사회적 존재로서의 사람에 대한 평가이다. 명예훼손을 사람에 대한 사회적 평가를 저해하는 행위라고 보기 때문에 주관적인 명예감정의 침해만으로는 명예훼손이 되지 아니한다. 외부 적 명예는 타인의 침해에 의하여 훼손될 수 있기 때문에 형법상의 보호필요성이 제기된다.

건 산후조리원에서 지내면서 직접 겪은 불편했던 사실을 알리는 것이거나, 환불을 요구하며 이용 후 기에 올리겠다는 피고인의 항의에 피해자 측이 “막장으로 소리 지르고 난리도 아니다.”며 이용 후기 로 산후조리원에 피해가 생길 경우 피고인에게 손해배상을 청구하겠다는 취지로 대응했다거나, 피고 인의 이용 후기가 거듭 삭제되는 것을 항의하는 것이다. 인터넷 카페에 게시된 피고인의 글에 대하여 카페 회원들이 댓글을 다는 방법으로 피고인에게 공감을 표시하거나, 피고인이 너무 예민하게 반응한 것이라며 피고인과 함께 산후조리원에서 지낸 카페 회원들이, 신생아실에서 언성을 높인 피고인의 태 도를 나무라기도 하는 등 활발한 찬반 토론이 이루어지기도 했다. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 피고인이 인터넷 카페 게시판 등에 올린 글은 피고인이 이 사건 산후조리원을 실제 이용한 소비자로서 겪은 일과 이에 대한 주관적 평가를 담은 이용 후기인 점, ② 이 사건 글에 ‘피해 자의 막장 대응’ 등과 같이 다소 과장된 표현이 사용되기도 했지만, 이는 출산으로 몸과 마음 모두 급격하고 예민한 변화를 겪는 피고인이 제기한 불만에 대응하는 피해자 태도의 문제점을 지적하는 것 이고, 인터넷 게시글에 적시된 주요 내용은 객관적 사실에 부합하는 점, ③ 산후조리원에 관한 정보 는 출산을 앞둔 임산부들의 관심과 이익에 관한 것으로, 피고인은 자신도 이용 후기를 보고 이 사건 산후조리원을 선택한 것처럼 산후조리원을 이용하려는 임산부의 신중한 선택에 도움을 주기 위해 인 터넷에 이 사건 글을 게시하게 됐다고 동기를 밝힌 점, ④ 피고인이 같은 내용의 글을 반복 게시하였 지만, 이는 자신의 글이 피해자 측의 요청 등으로 인터넷에서 삭제되거나 게시가 중단된 것에서 기인 한 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 피고인이 게시한 글의 공표 상대방은 인터넷 카페 회원이나 산후조리원 정보를 검색하는 인터넷 사용자들에 한정되고 그렇지 않은 인터넷 사용자들에게 무분별하게 노출되는 것이라고 보기 어려운 점, ⑥ 산후조리원을 이용한 모든 산모가 만족할 수는 없으므로 영리 목적으로 산후조리 서비스를 제공하는 피해자로서는 불만이 있는 산모들의 자유로운 의사 표명을 어느 정도 수 인하여야 하는 점, ⑦ 산후조리원 이용에 불편을 겪었다는 내용의 글로 피해자의 사회적 평가가 저하 한 정도는 인터넷 이용자들의 자유로운 정보 및 의견 교환에 따른 이익에 비해 더 크다고 보기 어려 운 점 등의 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 적시한 사실은 산후조리원에 대한 정 보를 구하고자 하는 임산부의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 타당하고, 이처럼 피고인의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수 적으로 산후조리원 이용대금 환불과 같은 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 그러한 사 정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다.

6) 대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결: 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 사람의 가치에 대한 사 회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시를 하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단 순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄에 비하여 그 형을 무겁게 하고 있다. 피고인이 피해자에 대하여 말하였다는 발언 내용은 그 자체가 피해자의 사회적 평 가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기보다는 피고인이 피해자의 도덕성에 관하여 경멸적인 감 정표현을 과장되게 강조한 욕설에 불과한 것이 아닌가 의문이 간다.

외부적 명예는 사람마다 그 내용과 정도가 상이하다. 예를 들어 정치가, 연예인, 스포츠선 수 등의 공인의 경우와 일반사인의 경우를 비교해 보면 쉽게 알 수 있다. 또한 외부적 명예 는 그 사람의 진정한 가치(내부적 명예)에 비하여 과대평가되거나 과소평가되어 있을 수도 있다.

명예는 인간의 내적 가치와 외적 가치를 모두 포함한다. 인간의 내적 가치란 인간의 존엄 성의 기초가 되는 인격의 윤리적 완전가능성과 자신의 삶을 의미 있는 삶으로 가꾸어 나갈 수 있는 인간의 기본적인 능력을 의미한다. 그러므로 여기에는 개인의 인격에 대한 윤리적 가치는 물론 개인의 정치적 ․ 사교적 ․ 학문적 ․ 예술적 등의 모든 면을 포함한다. 인간 의 외적 가치란 각자의 성격 ․ 자질 ․ 능력 ․ 직업 ․ 신분 ․ 혈통 ․ 가계 ․ 건강 ․ 외모 ․ 지식 등에 대한 사회적인 평가, 즉 명성을 말한다.

② 평가되는 가치

평가란 적극적(긍정적)인 평가를 의미하기 때문에 소극적(부정적)인 평가, 즉 ‘악명’은 명 예가 아니다.⁷⁾ 또한 과거의 명예이든, 현재의 명예이든, 미래의 명예이든 묻지 아니한다. 사 람의 인격적 가치에 대한 사회일반인의 평가는 그 사람의 진가와 일치할 필요가 없다. 즉 사람의 진가와 관계없이 사회일반인이 생각하고 있는 가정적 가치도 명예에 해당된다.

다만 사람의 경제적인 지급능력 및 지급의사에 대한 사회적인 평가는 넓은 의미에 있어서 명예에 포함되나, 형법은 이를 ‘신용’이라고 평가하여 제313조(신용훼손죄)에서 특별히 보호 하고 있으므로, 여기서 말하는 명예에는 포함되지 않는다. 하지만 신용훼손죄의 행위태양은 허위의 사실을 유포하거나 위계, 위력을 행사하는 경우에 한정하고 있으므로 진실한 사실을 유포하여 신용을 훼손시키는 경우에는 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립한다.

2) 내부적 명예

이는 자기 또는 타인의 평가와 독립하여 객관적으로 존재하는 사람의 내부적 가치(진가) 이다. 즉 사람이 가지고 있는 본체적인 내부적 가치 내지 진실한 가치로써, 사람의 일신에 갖추어져 있는 도덕, 품위, 성질 그 자체를 가리킨다. 이러한 내부적 가치는 사회적 평가와 관계없는 절대적인 가치이므로 타인의 침해로 인하여 훼손될 성질이 아니기 때문에 형법이 보호할 필요도 없고 보호할 수도 없는 명예개념이다.

3) 명예감정(주관적 명예) 7) 김성돈, 184면.

이는 자기의 인격적 가치에 대한 자기 자신의 주관적인 평가 내지 감정을 의미한다. 자존 심을 말한다. 명예감정은 타인의 침해에 의하여 훼손될 수 있지만 사람마다 각기 달라서 객 관적으로 보호할 수 있는 판단의 기준이 없다는 점이 단점이다. 만약 명예감정을 형법의 규 율대상으로 삼는다면 피해자의 주관적인 감정에 의해 국가형벌권 행사의 여부가 판단된다는 부당함이 있다.

(3) 보호의 정도

명예에 대한 현실적인 침해가 발생하지 않더라도 명예훼손의 위험이 있으면 처벌되는 추 상적 위험범이다. 미수범처벌규정이 없다는 점도 추상적 위험범설의 논거를 뒷받침해주고 있다. 하지만 법문상에는 ‘명예를 훼손한 자’라고 되어 있어 현실적인 침해를 요한다고 보는 오해의 소지가 있다. 그러므로 ‘공연히 사람의 명예를 훼손할 만한 사실을 적시한 자’로 개 정할 필요성이 있다.⁸⁾ 한편 사이버공간에서 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 때에도 제307조 제1항에 의해 처벌된다.⁹⁾

2. 구성요건

(1) 주 체

8) 독일 형법 제186조 참조.

9) 대법원 2000. 5. 12. 선고 99도5734 판결: 피고인이 한 범행사실은 1997. 12. 30. 및 1998. 1. 6.

피고인 및 피해자의 직장인 공무원 및 사립학교교직원의료보험관리공단의 전산망에 설치된 전자게시 판에 "모 직원은 공단과 직접 관계된 소송사건에서 공단이 신청한 증인으로 법정에 나와 양심에 따라 사실대로 증언할 것을 선서하였음에도 불구하고 거짓 사실로 증언을 하였고 그에 따라 위증죄로 고소 를 당하여 결국 검찰로부터 기소유예처분을 결정한 바 있습니다. 그럼에도 불구하고 또다시 자신의 양심을 저버리고는 검찰의 기소유예처분이 마치 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것인 양 주장하면서 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였지만 얼마 전에 결국 기각당하고 말았습니다. 이러한 제반 사실은 공직자로서의 품위를 손상시킨 행위인바 공단은 마땅히 그에 상응하는 인사조치를 취하여야 할 것으 로 판단되어 여론광장을 통해 의견을 개진합니다."라는 글을 게시하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 피해자는 1996. 5. 30. 피고인이 중앙노동위원회 위원장을 상대로 제기한 부당전보인사발령규제재심 판정취소소송에 증인으로 출석하여 피고인에게 불리한 내용의 증언을 하였고, 이에 대하여 피고인이 위증죄로 고소하여 서울지방검찰청에서 1996. 9. 20. 기소유예처분을 하였으며, 위 피해자가 그 처분 의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 1997. 11. 27. 청구가 기각된 사실, 피고인은 "위 피 해자가 위 헌법소원심판청구서에 피고인의 명예를 훼손하는 내용의 허위사실을 기재하여 이를 위 공 단 총무부 등에 자료로 제출함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다."

고 하여 위 피해자를 고소하였으나 서울지방검찰청에서 1997. 6. 30. 혐의없음 처분을 하였고, 피고 인이 이에 대하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 한 후 1997. 10. 28. 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인과 위 피해자의 관계, 위 게시내 용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 위 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 등 표현의 방법과 위 전자게시판은 위 공단의 임직원 모두가 열람할 수 있는 점 및 피고인의 이 사건 범행에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 위 피해자의 명예의 침해 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다.

사람이기 때문에 법인은 본죄의 주체가 되지 아니한다. 왜냐하면 법인은 범죄주체성이 인 정되지 않기 때문에 양벌규정이 없는 한 처벌할 수 없다.

(2) 객 체 1) 자연인

① 살아있는 사람

㉠ 범 위

자연인은 모두 명예의 주체가 된다. 성별, 나이, 지능, 신분, 직업 등을 묻지 아니한다. 범 죄자도 그가 가지고 있는 긍정적 가치와 관련하여 명예의 주체가 된다. 외국원수와 외국사 절에 대해서는 각각 제107조 제108조가 적용된다. 이 경우에는 공연성을 요하지 아니한다.

다만 태아는 아직 명예의 향유자가 아니며 태아 자신에 대한 명예훼손은 산모에 대한 명 예훼손이 될 수 있을 뿐이다. 태아에 대한 명예훼손행위에 대하여는 태아에 대한 명예훼손 죄와 산모에 대한 명예훼손죄의 상상적 경합이 된다는 견해와 산모에 대한 명예훼손죄가 성 립한다는 견해의 대립이 있다. 이를 사자와 비교해 보면, 사자의 경우에는 제308조라는 특별 한 규정이 있기 때문에 처벌의 당위성이 인정되지만, 태아의 경우에는 태아명예훼손죄라는 특별규정이 없다. 또한 사자의 경우에는 생존해 있는 동안 사회적, 역사적 평가라는 가치가 인정될 수 있지만 생존 전의 상태에 있는 태아의 경우에는 이러한 가치조차 인정할 수 없으 므로 태아에 대한 명예훼손죄는 산모에 대한 명예훼손죄로 처벌하는 것이 타당하다. 다만 태아의 생성과정에 대한 가치판단을 부적절하게 하는 경우는 실제로 발생할 여지가 있다.

㉡ 피해자의 특정의 정도

적시사실의 대상자가 누구인지가 특정되어야 한다. 피해자가 특정되어야 한다고 해서 반 드시 그 성명을 적시하여야 하는 것은 아니고, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하여 게재된 기사나 영상 자체(모자이크 처리 또는 영문 이니셜의 사용)만으로는 피해자를 인식하기 어 렵게 되어 있더라도 표현의 내용을 주위사정과 종합해 보면 기사나 영상이 나타내는 피해자 가 누구인가를 알 수 있고 또 그 사람이 다수인 경우에는 피해자가 특정되었다고 보아야 할 것이다.¹⁰⁾ 한편 드라마, 소설, 영화, 풍자극 등에서도 실존인물을 상징하는 가공의 인물을 내

세우거나 가명을 쓰게 하는 허구적 상황설정의 경우도 문제가 될 수 있다. 이와 같은 경우 에도 극의 배경이나 역할, 언어적 묘사나 거동으로 실존인물을 지칭하는 것이라고 일반인의 상식으로 추론할 수 있는 상황이라면 명예훼손의 피해자는 특정되었다고 보아야 한다. 즉 소설이나 극의 전체적 내용으로 보아 극중 인물이 실존인물을 지칭하고 있는지를 판단하여 야 한다. 다만 이와 같은 매체상의 풍자적 ․ 비판적 창작물의 경우에는 언론의 시대반영, 비판적 기능수행의 보장이라는 측면으로 볼 때, 위법성이 결여되는 범위가 좀 더 넓어진다 고 보아야 할 것이다. 한편 ‘호스티스 출신 서울대 여학생 충격고백’이라는 제목의 기사에서, 전주에서 고등학교를 졸업한 서울대 사회대 86학번의 여학생으로 나타낸 사건이 있었다. 이 기사에 의해 명예훼손을 당했다고 하여 손해배상을 청구한 원고들은 서울대 사회대 86학번 여학생 49명 중 일부이고, 특히 원고 중 2명은 전주 소재 고등학교를 졸업한 여학생이라는 점에서, 원고들이 생활하는 범위 내의 주변 사람들 사이에서는 기사의 모델이 원고들일 수 있다고 추지하기에 충분하므로 신문사는 손해배상책임이 있다고 판시하였다.¹¹⁾

10) 대법원 1989. 11. 14. 선고 89도1744 판결: 피고인은 1988.2.10.경 월간중앙담당 국장대우인 공소 외 양태조로부터 월간중앙 복간호에 광주민주화운동 관련 화보를 특집으로 게재하게 되었으니 이에 관련된 자료사진을 제공하여 달라는 부탁을 받고 피고인이 1980.9.경부터 1981.12.24.경까지 특전사 령부에 근무할 당시에 입수하여 소지하고 있던 '1969.6.16. 경 흑산도 대간첩작전에 참가한 피해자 등이 작전종료 후 사살한 무장공비 및 노획물을 모아놓고 그 앞에서 기념촬영한 사진 1매'를 광주민 주화운동 당시 자신이 직접 특전사령부 요원으로 광주현장에서 촬영한 것이라고 설명하면서 위 양태 조에게 교부하였던 사실, 이 사건 사진이 위 잡지에 광주민주화운동 관련화보의 일부로 게재될 경우 마치 위 피해자들이 1980.5. 광주민주화운동 당시 공수부대원으로 광주에 출동하여 광주시민을 사살 하고 사살된 시민들의 앞에서 기념촬영을 한 것처럼 보여 지게 되는 사실을 인정한 다음 위 인정사실 에 비추어 보면 이 사건 사진을 위 양태조에게 교부할 당시 피고인에게는 위 피해자들을 비방할 목적 이 있었다고 판단하고 있다. 비록 위 잡지에 게재된 사진을 일반독자들이 본다면 사진에 나와 있는 공수대원들이 피해자들이라는 것을 인식할 가능성은 희박하지만 한편 이 사건 사진이 1969년도에 언 론매체에 의하여 보도되었을 뿐만 아니라 특전사 전시관 등에 전시되어 있었기 때문에 과거에 이 사 건 사진을 본적이 있었던 사람 및 피해자들을 평소 잘 알고 있었던 사람들은 게재된 사진을 보더라도 그 속의 공수대원들이 피해자들이라는 것을 인식할 수 있다고 판시하여 불특정 또는 다수인에게 있어 서 게재된 사진에 의하여 피해자들은 특정되었다고 본 원심의 조치는 정당하다.

대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결: 신씨종중의 재산관리위원장이던 공소외인과 피고인 사이 에 종중재산의 관리에 관한 다툼이 있어 왔고 부락민 80세대 중 50세대가 신씨종중원이었다면 "어떤 분자가 종중재산을 횡령 착복하였다"는 피고인의 허위사실 방송을 청취한 부락민 중 적어도 신씨종중 원들로서는 그 어떤 분자라는 것이 바로 공소외인을 지목하는 것이라는 것쯤은 알아차릴 수 있는 상 황이었다고 보기에 충분하므로 피고인의 행위를 공소외인에 대한 명예훼손이라고 본 원심의 조치는 정당하다.

대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도2316 판결: 형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 적시된 허위사실에 의하여 명예를 훼손당하게 될 피해자가 특정되어야 하나, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하여 게재된 기사나 영상 자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있더라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 보면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인지를 알 수 있고 또 그 사실을 아는 사람이 다수인 경우에는 피해자가 특정되었다고 전제하여, 이 사건 기사에는 '10 년의 세월이 지나', '(경남)교육감 선거', '교육감 출마예상자', '전직 교육 고위 간부', '군 지역 고교 교장', '모 상업계 교장'이라고 기재된 사실을 포함한 판시사실을 인정하고, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 기사 내용의 당사자는 피해자임을 특정할 수 있고, 또한 경상남도 교육계에 종사하는 많은 사람들이 이 사건 기사 내용의 당사자가 피해자임을 알 수 있는 경우에 해당한다.

11) 서울지방법원 1996. 5. 14. 선고 94가합1515 판결; 서울지방법원 2000. 7. 12. 선고 99가합90005 판결; 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다36622 판결: 피고가 자신이 발간하는 일간지인 1992. 4. 9.자 한국일보에 이 사건 기사를 게재함에 있어서 비록 원고의 성명을 명시하지 않고 소외 1의 장인 또는 조모양의 친정아버지라고 표현하였고, 원고의 딸 소외 2에 관하여도 그 성명을 명시하지 않고 조모양

② 사망한 사람

死者의 경우에는 제308조(‘공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2 년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.’)가 적용된다. 사자명예훼손 죄의 보호법익에 대해서는 유족의 명예 또는 일반 대중의 사자에 대하여 가지는 추모감정이 며, 사자는 사람이 아니라는 이유로 사자의 명예주체성을 부정하는 견해¹²⁾와 사람은 사망해 도 역사적 존재자로서의 인격적 가치는 남는 것이기 때문에 사자의 명예주체성을 인정하는 견해¹³⁾의 대립이 있다. 판례¹⁴⁾는 사자에 대한 사회적 ․ 역사적 평가를 보호법익으로 보고 있다.

생각건대 사자의 명예주체성을 인정하는 견해가 타당하다고 본다. 유족이 없으면 범죄가 성립하지 않는다는 부당함과 일반대중의 추모감정은 유명세에 따라 다르며, 일반대중이 모 르는 사람의 경우에는 범죄가 성립하지 않는다는 부당함이 있다. 제307조 제1항의 단순명예 훼손죄의 범위에 사자를 포함하여 해석하는 것은 무리이나 제308조의 특별규정이 있기 때문 에 사자도 명예주체성을 인정할 수 있다.

2) 일정한 단체

으로 표현한 것은 사실이나 이 사건 기사에 원고의 딸과 혼인신고를 한 상대방의 성명, 그 혼인신고 지 등을 명시하였고, 원고가 이혼한 후 새로 결혼을 하였고, 소외 2의 여동생도 가출을 하였으며 원 고가 살던 마을이름 등 원고의 생활환경을 상당히 구체적으로 표현하였으며 소외 2가 가출한 경위, 그 이후의 생활상 역시 상당히 구체적으로 표현하여 위 기사를 읽어 본 사람 중 적어도 원고를 아는 사람이면 위 기사에서 말하는 소외 1의 장인 또는 조모양의 친정아버지가 원고를 지목하는 것이라는 것쯤은 쉽게 알아차릴 수 있는 상황이었다고 보기에 충분하므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 기사 로 명예가 손상될 피해자가 특정되었음을 전제로 본안에 관하여 판단하였음은 정당하고 거기에 소론 과 같은 채증법칙위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 피고가 원고 등의 명예를 보호하기 위하여 원고와 그 가족의 성명을 일부러 명시하지 아니하였다는 것만으로 위의 결론이 좌우되는 것이 아니라 고 할 것이므로 이와 다른 입장에서 원심을 비난하는 소론 주장은 받아들일 수 없다.

12) 김성돈, 186면(‘제308조라는 별도의 규정이 존재한다고 하여 이미 사망한 사람에게 명예훼손죄의 경 우에만 특별히 법익주체성을 인정하는 것은 부당하고, 권리의 주체나 법익의 향유자로서 사람이라고 할 때에는 살아있는 사람을 의미한다고 보아야 하기 때문이다’); 김화중, “출판물 등에 의한 명예훼손 죄에 관한 연구”, 연세대학교 법학석사학위논문, 2003, 10면; 박충훈, “출판물 등에 의한 명예훼손죄 에 관한 연구”, 조선대학교 법학박사학위논문, 2007. 2, 12면에 의하면 ‘가령 이미 사망한 타인의 편 지를 개봉하여 지득하는 것이나, 사망한 자의 소유물을 절취하는 행위로 별도로 구성요건화 하였다고 하여 그러한 사자를 형법상의 법익주체로 볼 수 없는 것과 같은 이치라 할 것이다.’라고 하고 있는데, 이는 부당하다. 왜냐하면 사망한 자의 소유권은 민법 제187조에 의하여 물권이 변동되어 상속인의 소 유로 곧바로 변동이 되기 때문에, 사자의 소유권은 인정할 수 없기 때문이다.

13) 오영근, §12/6.

14) 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결: 사자 명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것이므로 그 구성요건으로서의 사실의 적시는 허위의 사실일 것을 요하는 바 피고 인이 사망자의 사망사실을 알면서 위 망인은 사망한 것이 아니고 빚 때문에 도망다니며 죽은 척 하는 나쁜 놈이라고 함은 공연히 허위의 사실을 적시한 행위로서 사자의 명예를 훼손하였다고 볼 것이다.

① 법 인

상법상의 회사, 민법상의 법인도 포함된다. 법인도 자연인과 마찬가지로 보호받아야 할 사 회적인 평가를 가지고 있기 때문이다.¹⁵⁾ 그러므로 해산 이후에도 청산이 종료되어 그 법인 격을 상실할 때까지는 명예의 주체가 된다. 이에 대하여 명예의 주체는 자연인에 한정되어 야 한다는 견해¹⁶⁾가 있다. 즉 법인이나 단체에 대한 명예훼손은 대체로 그 업무에 관한 것 이므로 업무방해죄로 다루면 족하다고 한다. 또한 법인이나 단체 등에 대한 명예훼손은 그 구성원인 자연인에 대한 명예훼손이 될 경우가 많을 것이므로 집합명칭에 의한 명예훼손의 문제로 다루면 족하다고 한다. 하지만 업무방해죄의 행위태양은 허위의 사실 유포, 위계, 위 력에 의한 것인데, 진실한 사실을 적시한 경우에는 업무방해죄가 성립하지 않는다. 따라서 이러한 경우에는 명예훼손죄로 의율해야 할 실익이 있다.

② 법인격 없는 단체

비법인사단과 비법인재단도 명예의 주체가 된다.¹⁷⁾ 종중이나 주택조합 등과 같이 단체의 실체를 갖추면서 일정한 사회적인 기능을 담당하고 통일된 의사를 형성할 수 있기 때문이 다. 이에 대하여 판례¹⁸⁾는 ‘명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체¹⁹⁾에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것’이라고 판시하고 있다.

단체이기만 하면 되고, 공적인 단체인가 사적인 단체인가의 여부는 묻지 아니한다. 그러므 로 정당, 노동조합, 병원, 종교단체, 종친회, 향우회, 낚시회, 골프클럽, 등산동우회, 마을, 가 정 등도 명예의 주체가 된다.²⁰⁾ 하지만 조직범죄를 수행하는 범죄단체는 법이 인정하는 사 회적인 기능을 할 수 없기 때문에 명예의 주체가 되지 아니한다.²¹⁾

15) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결: 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백 하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.

16) 오영근, §12/10. 다수설의 문제점으로 첫째, 사람에 법인이나 단체를 포함시킨다면 사자의 명예훼손 죄에서는 해산 또는 청산된 법인 등의 단체도 포함시켜야 할 것이다. 둘째, 법에 의해 인정된 사회적 기능을 담당하고 통일된 의사형성을 할 수 있는 단체라는 개념이 매우 모호하기 때문에 등산, 낚시클 럽과 같은 사교단체 등은 제외해야 할 이유가 분명하지 않다. 셋째, 법인에 대한 모욕죄를 인정할 필 요는 없다.

17) 김성돈, 185면.

18) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결.

19) 판례가 비법인사단이나 비법인재단을 불포함한다는 의미로 해석해서는 아니 된다.

20) 이에 대하여 개인적인 취미생활을 위해서 결합된 사교단체인 등산, 낚시, 골프, 수영클럽 등의 경우 에는 대외적인 법적 활동의 주체가 아니므로 명예의 주체가 될 수 없다는 견해(김성돈, 185면)가 있 다.

21) 김일수, “명예훼손죄를 어떻게 이해할 것인가?”, 안암법학, 1993. 8, 290면.

③ 집합명칭

법인격 없는 단체에도 이르지 못하는 집합체(집단)의 경우에는 원칙적으로 집단구성원에 대한 명예훼손죄가 성립하지 않지만, 집단의 크기와 구성원의 수, 조직체계, 대외적인 구성 원의 개성 부각정도 등에 비추어 집단이나 단체의 개별 구성원에 대한 사회적 평가까지 아 울러 저하되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 개별 구성원에 대한 명예훼손 까지 인정할 수 있다.²²⁾ 따라서 독자적으로는 명예의 주체가 될 수 없는 구성원도 그 집단 의 명칭에 의하여 명예가 훼손될 수 있다.

첫째, 집합명칭에 의하여 집단의 모든 구성원의 명예가 침해되는 경우이다. 예를 들어 갑 법원의 판사, 갑 경찰서에서 근무하는 경찰관, 모든 국회의원이라는 명칭을 사용하여 명예를 훼손하는 경우이다. 이러한 명칭에 의한 그 집단의 구성원은 모두 각자의 명예가 침해되었 다고 보아야 한다. 그러나 이러한 형태의 명예훼손이 가능하려면 집단의 구성원이 일반인과 명백히 구별될 수 있을 정도로 집합명칭이 특정되어야 한다. 단순히 학자, 경찰관, 상인, 서 울시민, 경기도민 등의 명칭만으로는 그 집단이 특정되었다고 할 수는 없다.

둘째, 집합적 명사를 쓴 경우에도 특정인을 가리키는 것이 명백하면 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 할 수 있다. 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체 에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하 지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특 정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다고 할 것이다.²³⁾

직업 ․ 학력 ․ 지연 ․ 출신 등에 의해 공통성을 가지는 사람들의 집단에 대하여 그 집 단에 속하는 일부 구성원들에게만 해당될 수 있는 명예훼손 사실이 보도된 경우에 그 보도 로 인하여 그 집단에 속하는 구성원 모두에 대하여 명예훼손이 성립하는지는 그 집단에 속 하는 구성원의 수, 그 집단을 다른 집단이나 단체와 구별하게 하는 구성원들 사이의 공통요 소, 보도내용 등을 종합하여 판단한다.²⁴⁾

22) 서울지방법원 2000. 10. 18 선고 99가합95970 판결.

23) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결: 피고인이 작성하여 배포한 보도자료에는 피해자의 이름 을 직접적으로 적시하고 있지는 않으나, 3.19 동지회 소속 교사들이 학생들을 선동하여 무단하교를 하게 하였다고 적시하고 있는 사실, 이 사건 고등학교의 교사는 총 66명으로서 그 중 약 37명이 3.19 동지회 소속 교사들인 사실, 위 학교의 학생이나 학부모, 교육청 관계자들은 3.19 동지회 소속 교사들이 누구인지 알고 있는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 3.19 동지회는 그 집단의 규모가 비교적 작고 그 구성원이 특정되어 있으므로 피고인이 3.19 동지회 소속 교사들에 대한 허위의 사실을 적시 함으로써 3.19 동지회 소속 교사들 모두에 대한 명예가 훼손되었다고 할 것이고, 따라서 3.19 동지회 소속 교사인 피해자의 명예 역시 훼손되었다고 보아야 할 것이다.

➃ 정부 또는 국가기관

언론보도로 인한 명예훼손이 문제되는 경우에 그 보도로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 보도가 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 보도가 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하는 데, 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우 에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상 이 되어야 하는 것이고, 이러한 감시와 비판은 이를 주요 임무로 하는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명 예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관 련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공 직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개 인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않 는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.²⁵⁾ (2) 공연성

명예훼손죄에서 공연성을 요구하는 이유는 직접적으로 사회에 유포시켜 사회적으로 유해 한 행위만을 처벌하고, 공연성이 없는 개인적인 정보전달을 제외함으로써 표현의 자유에 대 한 지나친 제한을 억제하려는 이유에서이다.

24) 서울지방법원 2000. 10. 18. 선고 99가합95970 판결.

25) 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결(방송국 프로듀서 등 피고인들이 특정 프로그램 방송보 도를 통하여 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가 기술협의’(이른바 ‘한미 쇠고기 수입 협 상’)의 협상단 대표와 주무부처 장관이 협상을 졸속으로 체결하여 국민을 인간광우병(vCJD) 위험에 빠뜨리게 하였다는 취지로 표현하는 등 그 자질 및 공직수행 자세를 비하하여 이들의 명예를 훼손하 였다는 내용으로 기소된 사안에서, 보도내용 중 일부가 객관적 사실과 다른 허위사실 적시에 해당한 다고 하면서도, 위 방송보도가 국민의 먹을거리와 이에 대한 정부 정책에 관한 여론형성이나 공개토 론에 이바지할 수 있는 공공성 및 사회성을 지닌 사안을 대상으로 하고 있는 점, 허위사실의 적시로 인정되는 방송보도 내용은 미국산 쇠고기의 광우병 위험성에 관한 것으로 공직자인 피해자들의 명예 와 직접적인 연관을 갖는 것이 아닐 뿐만 아니라 피해자들에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃 은 공격으로 볼 수 없는 점 등의 사정에 비추어, 피고인들에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다); 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결; 대법원 2003. 7. 22.

선고 2002다62494 판결.

1) 학설의 입장(직접인식가능성 이론)

공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’를 의미한다는 것이 다수 설²⁶⁾의 입장이다. 또한 그 내용이 현실로 불특정 또는 다수인에게 알려져야만 하는 것은 아 니다. 추상적 위험범이기 때문이다.

다수설이 판례와 다른 점은 공연성 판단기준에 대한 입장의 차이인데, 다수설은 불특정 또는 다수인이 ‘직접적으로’ 인식할 수 있는 상태를 제시하는 반면에, 판례는 불특정 또는 다수인이 ‘간접적으로’ 인식할 수 있는 상태를 제시하고 있다. 다수설에 의하면 사적인 대화 나 정보교환은 공연성에 해당되지 아니한다.

다수설이 판례와 같은 점은 불특정 또는 다수인의 개념에 대한 해석인데, 불특정이란 상 대방이 한정된 범위에 속하는 사람이 아닌 경우를 말하고, 다수인이란 단순한 2명 이상으로 족하지 않고, 명예가 훼손된다고 평가할 수 있는 정도의 상당한 다수임을 요한다고 본다.²⁷⁾

26) 김성돈, 186-187면; 오영근, §12/23; 정대관, “사이버공간에서의 명예훼손죄”, 성균관법학 제17집 제1호, 성균관대학교 비교법연구소, 2005, 199면.

27) 대법원 1966. 4. 19. 선고 66도179 판결: 피고인이 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 장소는, 부안군 주산면 소재 부안 경찰서 주산지서안으로서 그곳에는 당시의 지서장이던 공소외 2를 비롯하여 6, 7명 이 있는 곳이라고 판시하고 있는바 동 판결이 내세운 증거를 검토하면 피고인의 제1심 공판법정에서 의 진술 중 피고인이 판시 일시 장소에 가게 된 경위는, 주산지서장이 이미 그 지서에 와 있는 공소 외 3(공소외 1의 종형)을 만나보라고 하여 간 것이며 그 당시 현장에는 지서장과 공소외 3 두 명만이 있었다는 진술부분이 있고 제1심 공판정에서의 증인, 공소외 2의 증언중에는 동 증인이 주산지서장으 로서 피고인과 공소외 1이 사돈지간이므로 화해를 시키기 위하여 피고인을 동지서에 오라는 통지를 하였고, 그때 현장에는 동증인과 피고인과 공소외 3과 지서 직원 4명 밖에 없었다고 하였고 검사가 작성한 공소외 4의 진술조서 중에는 당시 지서내에 지서장과 순경 2명과, 급사와 피고인등 모두 7명 쯤이 있었다고 기재되고 있는바, 이상의 제증거를 종합하면 필시 장소가 경찰관이 공무를 집행하는 지서안이고, 피고인이 동서에 가게된 것은 자진하여 간 것이 아니고 지서장인 공소외 2의 소환에 의 하여 갔으며 피고인이 판시와 같이 발설하게 된 경위는 지서장인 위 공소외 2가 피해자의 종형인 공 소외 3과 사이의 이미 공소외 1이 절도 혐의로 신고된 사건의 화해를 권고하는 석상에서 한 것이고 당시 현장에는 경찰관과 급사 이외에는 민간인으로서 공소외 3이 있었을 뿐이었던 사실이 규지되는 바, 이러한 사정 아래에서 피고인의 판시와 같은 발언은 지서장의 화해 권유에 대하여 불응하겠다는 의도에 중심이 있는 만큼 명예훼손의 범의가 있다고 단정하기도 어려울 뿐더러 지서경관은 수사에 종 사하는 공무원으로서 비밀을 지킬 의무가 있고 공소외 3은 지서장으로부터 이미 소환을 받아 피고인 보다 먼저 지서에 와 있었고 공소외 1이 절도 피의자로서 동지서에 신고된 사실을 알고 지서에 온 자이며 지서급사 역시 지서내에서의 피고인의 발언을 들었는지는 명백치 아니하나 가사 발언을 들었 다 하더라도 동 지서내에서 근무하고 있는 용원이니 만큼, 지서내에서 발생한 사실에 관하여 비밀을 지킬 것이 기대되므로 이러한 정황밑에서는 그 지서내의 위와 같은 사람들이 있었다 하여도 그 집합 된 사람들의 성질과 그 집합의 경위들로 보아 특별한 사정이 없는 한 피고인의 발언이 전파될 염려 즉 공연성이 없다할 것이므로 원심이 공연성을 인정하려면 판시장소에 집행되어 있는 사람들의 집합 의 경위와 그 사람들의 성질 및 피고인 발언이 전파될 염려가 있는가의 여부 등을 자세히 심리하여 공연성이 있는 것인가를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 조처를 취한바 없이 제1 심 판결을 그대로 유지하였음은 명예훼손에 관한 범의와 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로, 그 외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.

대법원 1955. 4. 22. 선고 4287형상36 판결: 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공 소사실은 피고인은 단기 4285년 12월 3일 오전 10시경 서울특별시 종로구 세종로 번지불상 체신국 앞 로상에서 서울특별시 중구 을지로 1가 95번지에 거주하는 공소외인을 상봉하자 동인과 평소에 청

즉 불특정이면 수의 다소를 불문하고, 다수인인 경우에는 특정되어도 상관이 없다.

불특정이란 상대방이 특수한 관계에 의해서 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 의미 이며, 행위시에 상대방이 구체적으로 누구인가가 특정되어 있지 않다는 것을 의미하는 것은 아니다. 따라서 특수한 관계에 의해 한정된 범위에 속하는 사람이 특정인이고, 그렇지 않은 사람이 불특정인이라고 할 수 있다. 즉 불특정인이란 행위자와 가족관계, 친구관계, 사교관 계 등 긴밀한 관계가 없는 사람을 말한다. 그러나 특수한 관계에 의해 한정된 범위를 단순 히 친족관계 등 종전부터 행위자와 밀접한 관계를 의미한다는 견해, 특수관계를 반드시 친 족 등의 밀접한 관계로 한정할 필요는 없고 가족 등의 관계 이외에도 특정인물에 대한 정보 를 공유할 이유가 있는 집단도 포함시키는 견해²⁸⁾ 등이 있다. 이에 대하여 특정이든 불특정 이든 적어도 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태로 해석하는 소수설²⁹⁾의 입장이 있다.

2) 판례의 입장(전파가능성 이론)

① 전파가능성 이론

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성 이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 결여된다.³⁰⁾ 전파가능성을 이유 로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필 적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야

수장 건물관계로 감정을 포지하고 있는 것이 표면화하여 통행인 성명 미상자 10여명이 집합한 면전 에서 공소외인을 지적하면서 「저놈은 공산당이며 6.25동란중에 인민공화국 중앙간부로서 사람을 많이 죽였으며 기시 인민군을 보내여 나를 살해코져한 악질도배라」 운운의 욕설로서 공연히 사실을 적시하 여서 동인의 명예를 훼손케 한 것이다라고 하였으나 원심은 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하였으 나 차는 좌기 제점에서 심히 부당한 판결이라고 사료함 (1)원심은 본건 판결이유중에서 전시 사실전 부는 차를 인정하였음에도 불구하고 피고인의 본건 행위는 무의식중에 감행한 것이며 의식적으로 피 해자의 명예를 훼손할 인식이 없었다고 따라서 범죄의 증명이 없다고 속단하였다. 안컨데 피고인이 백야대로상에서 10여명의 통행인이 집합한 면전에서 본건 언동을 한 사실은 원심도 차를 인정하는 바임으로 차 사실만을 가지고 논할지라도 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외인의 명예 를 훼손한 결과를 야기시켰다는 객관적 사실은 능히 인정되는 바이며 피고인도 여사한 객관적 사실은 인식하고 있었다는 점에는 기록상 이견이 없다.

28) 김우진, “명예훼손죄에 있어서 공연성”, 형사판례연구 제9권, 형사판례연구회, 2001, 241면.

29) 안경옥, “명예훼손죄의 ‘공연성’해석의 재검토”, 법조 제575호, 법조협회, 2004, 99면.

30) 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결; 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결.

할 것이다.³¹⁾ 판례에 의하면 공연성 여부는 상대방의 전파의사에 따라 좌우되는 것이 아니 라 법원이 판단하는 것이므로 공연성의 범위가 지나치게 넓어지지 않는다고 한다.³²⁾ 판례가 전파성이론을 취하는 이유는 불특정 또는 다수인의 ‘직접적인’ 인식가능성만을 고집한다면 전파에 의한 ‘간접적인’ 인식가능성을 부인하게 되어 타인의 명예보호에 심각한 법적 흠결상 태를 야기할 수도 있다는 것이다.³³⁾ 왜냐하면 직접 사실적시의 현장에 다수가 있지는 않았 지만 소문이나 추문은 전파될 가능성이 높기 때문이다. 또한 이러한 대법원의 해석이 추상 적 위험범인 명예훼손지의 성격과도 일치한다고도 한다. 법조문이 단순히 ‘공연히’라고 규정 하고 있을 뿐, ‘불특정 또는 다수인에게’ 라고 규정하고 있지 않은 현행법제하에서 직접적으 로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 초래하든, 간접적으로 불특정 또는 다수인 이 인식할 수 있는 상태를 초래하든 종국적으로 동일한 결과를 가져올 수 있는 행위를 동일 하게 취급하기 위해 판례는 전파성이론을 취하고 있는 것이다. 이러한 판례에 태도에 대해 서는 다음과 같은 비판이 제기된다.

첫째, 전파가능성이론에 의하면 명예훼손죄의 성립여부가 상대방의 전파의사에 의존하여 성립되며, 사적인 대화도 명예훼손죄가 성립한다고 보게 되어 불합리한 결과를 초래할 수가 있다. 범죄의 성립여부가 상대방에 의해 결정되므로 법적 안정성에 문제가 있다. 즉 전파가 능성 유무를 판단할 객관적인 기준이 존재하지 않기 때문에 그 구체적인 적용에 있어 자의 가 개입될 소지가 다분하다.

둘째, 전파가능성이론은 거의 모든 사실적시행위를 명예훼손의 구성요건에 해당하는 것으 로 파악함으로써 형법의 보충성 원칙에 반하는 문제가 있다. 전파가능성이론은 공연성의 요 건을 통해 보장하고자 하는 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있다. 즉 공연히를 범 죄구성요건으로 규정함으로써 가벌적 행위의 범위를 축소시키고자 하는 형법의 근본취지를 무시하고 부당한 유추해석을 통하여 표현의 자유를 지나치게 제한하고 있다는 것이다. 이는 1인에게 이야기한 경우도 처벌하게 되므로 일반인의 일상생활에까지도 개입하는 결과가 되 어 형법의 보충성의 원칙에 반하거나 개인적인 정보전달도 처벌할 가능성이 있게 된다.

셋째, 명예훼손죄의 성격이 추상적 위험범이므로 그 행위의 태양이 구성요건을 해석하는 데 중요한 요소가 된다는 점을 전파가능성이론은 간과하고 있다.

넷째, 문리해석에 의하여도 문제가 발생하지 않음에도 불구하고 전파가능성이라는 문리해 석을 추가함으로써 유추해석금지의 원칙에 반할 위험성을 내포하고 있다.³⁴⁾

다섯째, 전파가능성 여부를 판단할 객관적인 기준이 없어 법관의 자의가 개입될 위험성이 높다.

31) 대법원 2004. 4. 9. 선고, 2004도340 판결; 대법원 2007. 12. 13. 선고, 2007도6014 판결.

32) 김우진, “명예훼손죄에 있어서 공연성”, 형사판례연구 제9권, 형사판례연구회, 2001, 266-267면.

33) 박충훈, “출판물 등에 의한 명예훼손죄에 관한 연구”, 조선대학교 법학박사학위논문, 2007. 2, 22면.

34) 오영근, “명예훼손죄의 공연성”, 형사판례연구 제1권, 형사판례연구회, 1993, 141면.

여섯째, 전파가능성이론은 행위의 태양으로 요구되는 공연성을 전파가능성으로 대체하고 자 하는데, 이는 명예훼손죄의 외부적 명예가 현실적으로 침해되지 않아도 침해될 위험만으 로 성립되는 추상적 위험범이라는 보호의 법익이나 그 정도를 명예훼손죄의 행위태양과 혼 동한 것으로 볼 수 있다.

일곱째, 모욕죄도 논리적으로 전파가능성을 기준으로 공연성 여부를 판단해야 하나, 이를 기준으로 모욕죄를 인정한 판례는 없다.

결국 다수설에 따르면 전파가능성이론은 특정한 한 사람에 대한 사실의 적시도 비밀이 보 장되거나 전파될 가능성이 없는 특수한 경우가 아니면 공연성을 인정하게 되어 공연성의 규 정이 사실상 무의미하게 되고, 표현의 자유를 지나치게 제한하게 된다는 것이다.

② 공연성을 인정한 사안

판례에 의하면 개별사안에서 특별한 친인척관계나 특수한 상황인 경우에는 공연성을 부정 하고 있다. 구체적으로 어떠한 경우에 전파의 가능성이 있다고 볼 것인가에 대하여, 대법원 은 표현에 관련된 여러 가지 상황을 종합적으로 고려하는 입장을 취하고 있다. 즉 표현상대 방과 피해자, 표현행위자와 상대방과의 관계, 기타 표현의 상대방이 비밀을 지킬 만한 사람 인지 여부, 표현의 일시 ․ 장소 ․ 경위 ․ 내용, 상대방의 수, 모인 경위, 표현에 대한 상 대방의 반응, 실제 전파되었는지의 여부, 표현의 상대방이 표현 내용을 이미 알고 있었는지 의 여부 등이 판결에 고려된 내용이다. 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 다수인이 인 식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비밀이 보장되고 전파될 우려가 없는 경우가 아니라면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람이 외부에 유포하여 그 것이 전파될 개연성이 있다면 공연성이 있다고 할 것이다.³⁵⁾

대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결³⁶⁾(‘일대일 대화방 사건’): 일대일 비밀대화란 피고 인이 ○○의 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 ○○과 사이에 일대일로 대화하면서 그로 부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 한 대화를 일컫는 것으로 보이는데, 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수 인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였

35) 대법원 1982. 3. 23. 선고 81도2491 판결.

36) 동 판결에서 대법원은 공연성 여부에 대해서는 판단을 하고 있지 않고 있다. 단지 개인 블로그의 비 공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므 로, 명예훼손의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 할 뿐이다. 그러면서 사실심리의 미진을 이유 로 원심법원으로 파기환송한 것이다. 하지만 일반적인 학설의 경향은 일대일 채팅방이나 일대일로 메 일을 보내는 것은 공연성을 부정하고 있다. 비밀대화조차도 전파가능성 여부를 기준으로 위의 판결과 같이 명예훼손으로 처벌할 여지를 둔다면 모든 대화가 명예훼손죄로 처벌될 수 있다.

다고 하여 그가 당연히 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 도 없는 것이므로, 원심이 판시한 위와 같은 사정만으로 위 대화가 공연성이 없다고 할 수 는 없다. 그러므로 원심으로서는 피고인과 ○○이 위 대화를 하게 된 경위, ○○과 피고인 및 피해자 사이의 관계, 그 대화 당시의 상황, 위 대화 이후 ○○의 태도 등 제반 사정에 관 하여 나아가 심리한 다음, 과연 ○○이 피고인으로부터 들은 내용을 불특정 또는 다수인에 게 전파할 가능성이 있는지 여부에 대하여 검토하여 공연성의 존부를 판단하였어야 할 것이 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 공소사실과 같 은 대화가 인터넷 블로그에서 이루어진 일대일 비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영 향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결: 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 발생한 분쟁 을 해결하려고 1996. 3.경 당시의 대표이사 공소외 2를 사기혐의로 고소하였으나 1996. 7.

30. 검찰에서 혐의없음 처분이 내려지자, 공소외 2와 사이의 분쟁을 야당 국회의원들을 통하 여 해결하고자 1996. 9.경 당시 국민회의 소속 서울시 정무부시장 공소외 3에게 그 판시와 같은 허위 사실들을 적시하면서 그 분쟁 경위와 검찰의 사건처리과정 등을 설명하고 국회차 원에서 공소외 1 주식회사의 비리를 조사해 줄 것을 부탁하며 관련 자료를 넘겨주었고, 이 에 공소외 3은 그 무렵 국회의원 공소외 4에게 그 자료를 넘겨주었으며, 공소외 4는 그와 같은 자료를 바탕으로 1996. 10. 22. 국회에서 공소외 1 주식회사에 관하여 발표함으로써 피 고인이 적시한 허위 사실들이 언론에 보도된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기 초하여, 피고인이 비록 공소외 3에 대하여 허위 사실을 적시하였다고 하더라도 피고인의 행 위 형태와 당시의 행위 상황 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 공소외 3이 피고인으로부터 전해 들은 허위 사실들을 야당 국회의원 등을 통하여 공론화함으로써 불특정 또는 다수인에 게 전파될 가능성이 있었음을 인식하면서 이를 용인하고 있었음이 인정된다는 이유로 명예 훼손의 범죄사실을 유죄로 판단하였다.

대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결: 피고인이 판시 각 범행 당시 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보 자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐 만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다.