제 10 주차 고소제도

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제 10 주차 고소제도

Ⅰ. 고소의 의의

1. 고소의 의의 (1) 고소의 개념

고소(告訴; Plaint, Strafantrag)란 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표 시를 말한다. 형사소송법 제246조는 검사만이 공소를 제기할 수 있도록 규정하여, 사 인소추주의를 배제하고, 국가소추주의 및 기소독점주의를 채택하고 있으며, 예외적으 로 준기소절차를 인정하고 있다. 헌법 제27조 제5항이 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.”고 규정하여 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하고 있는 것 또한 국가소추주의를 전제로 한 것이라고 볼 수 있다. 이와 같이 국가기관이 공소권을 독점하고 있는 법제도 아래에서는, 범죄로 인한 피해자의 고소권 행사를 보장하고, 고소인의 권리를 두텁게 인정하여, 이들에 대한 보 호가 충분히 이루어지도록 할 필요가 있다.

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자신의 법익을 침해한 범죄에 대하여 형 사고소를 할 수 있는 것은 사회구성원으로서의 가장 바탕이 되는 권리로서, 헌법상 명문으로 규정된 기본권이 아니라 하더라도 재판절차진술권의 직접적 전제가 되는 권 리라 할 수 있으므로, 고소권의 침해 논의는 재판절차진술권이라는 기본권의 침해에 대한 논의로 이어져야 한다.

(2) 고소능력

범인의 처벌을 구하는 의사표시가 있어야 하므로, 단순한 피해사실을 신고하는 것에 그치고 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 하지 않은 도난신고는 고소라고 할 수 없다.

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특히 진정․탄원․투서 등은 처벌희망의 의사표시가 명시되어 있지 않다

1) 헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 98헌마85 결정.

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는 이유로 실무상 내사사건으로 취급되고 있다(검찰사건사무규칙 제141조 제1항).

그러므로 고소를 함에 있어서 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는데, 고소능 력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖춘 사람이면 고소능력이 인정된다.

³⁾

그리고 친고죄에서 이와 같은 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 된다.

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2. 고소와 친고죄의 관계

친고죄란 공소의 제기를 위하여 고소권자의 고소가 있을 것을 요하는 범죄를 말 한다. 친고죄는 피해자의 명예보호, 침해법익의 경미성, 가족관계의 특성 등을 고려 하여 피해자의 의사를 존중하기 위하여 인정되는 제도이다. 친고죄는 사자명예훼손 죄(형법 제308조), 모욕죄(형법 제311조) 등과 같이 피해자와 범인간의 신분관계를 묻지 않고 범죄의 성질 그 자체로서 인정되는 절대적 친고죄와 일정한 범죄에 있어 서 피해자와 범인간의 일정한 신분관계를 요구하는 상대적 친고죄(형법 제328조 제 2항)로 나누어진다. 한편 반의사불벌죄의 경우에는 피해자의 고소가 없더라도 공소 를 제기할 수 있으나, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 명시적인 의사표시를 한 경우에 처벌을 할 수 없다는 점에서 친고죄와 구별된다.

비친고죄에서의 고소는 수사의 단서에 불과하기 때문에 고소의 유무는 공소의 제 기에 크게 영향을 미치지 아니한다. 하지만 친고죄에서의 고소는 소송조건에 해당 하기 때문에 공소의 제기는 고소에 의하여 좌우된다. 이러한 이유로 인하여 친고죄 는 고소를 논함에 있어서 주의깊게 살펴보아야 하는 것이다.

3. 고소의 인접개념으로서 고발과 자수 (1) 고 발

2) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결.

3) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결; 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결; 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결.

4) 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결; 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결.

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고발이란 고소권자와 범인 이외의 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말한다. 고발의 효력은 고발장에 기재된 범죄사 실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 그 고발의 효과는 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실 의 일부에 대한 고발은 그 전부에 대하여 효력이 생긴다.

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이러한 고발은 일반적으 로 수사의 단서에 불과하지만, 조세범처벌법․관세법․출입국관리법․독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등 일정한 법률에서는 전속고발제도를 운영하여 소송조건으 로서의 기능을 하는 경우도 있다. 단순한 범죄사실의 신고는 고발이 아니다. 그러나 반드시 범인을 지적할 필요가 없는 것이고 또한 고발에서 지정한 범인이 진범인이 아니더라도 고발의 효력에는 영향이 없다.

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누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다(제234조 제1항). 하지만 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다 (제234조 제2항). 이와 같이 원칙적으로 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌 다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성 이 있다고 볼 수는 없다. 다만, 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못 하다는 등의 사정이 함께 알려진 경우에는 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있 다.

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한편 고발의 경우에 있어서는 일반적으로 고소와 관련된 규정을 준용하고 있다 (제235조, 제237조, 제238조, 제239조). 다만 대리인에 의한 고발은 인정되지 않는다 는 점, 고발기간에 제한이 없다는 점, 고발을 취소한 후에도 다시 고발할 수 있다는 점, 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다는 점 등은 고소의 경우와 다른 점 이라고 할 수 있다.

5) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3282 판결(조세범처벌법에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재 가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시·장 소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법 이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표 시하면 족하다. 또한 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고 발장과 같이 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다. … 동일한 부가가치세의 과세기간 내에 행 하여진 조세포탈기간이나 포탈액수의 일부에 대한 조세포탈죄의 고발이 있는 경우 그 고발의 효력은 그 과세기간 내의 조세포탈기간 및 포탈액수 전부에 미친다. 따라서 일부에 대한 고발이 있는 경우 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서 조세포탈기간이나 포탈액수를 추가하는 공소장변 경은 적법하다).

6) 대법원 1994. 5. 13. 선고 94도458 판결.

7) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6687 판결.

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(2) 자 수

자수란 범인이 스스로 수사기관에 대하여 자신의 범죄사실을 신고하여 범인의 처 벌을 구하는 의사표시를 말한다. 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하 여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다.

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자수는 반의사불 벌죄에 있어서 범인이 피해자에게 자신의 범죄사실을 알리고 용서를 구하는 자복 (형법 제52조 제2항)과는 구별되는 개념이다. 자수는 수사의 단서로서의 기능을 수 행하고 있으며, 자수가 인정되면 임의적 감면의 효과를 발생시킨다(형법 제52조 제1 항). 설령 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이다.

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수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하 여만 자수의 효력이 있다.

¹⁰⁾

그리고 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 아니하고, 나아가 자수는 범인 이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하는 것이므로 내심적 의사만으로는 부족 하고 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다. 또한 피고인이 자수하였다고 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으 로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

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Ⅱ. 고소의 주체

8) 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결(경찰관이 피고인의 강도상해 등의 범행에 관하여 수사를 하 던 중 국립과학수사연구소의 유전자검색감정의뢰회보 등을 토대로 피고인의 여죄를 추궁한 끝에 피고 인이 강도강간의 범죄사실과 특수강도의 범죄사실을 자백하였음을 알 수 있으므로 이를 자수라고 할 수 없다).

11) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결: 피고인이 금융기관 직원인 자신의 업무와 관련하여 금품을 수수하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재)죄로 기소된 사안에서, 피고인이 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서는 돈을 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 업무와 관련하여 돈을 수수하였다고 자백한 행위를 자수라 고 할 수 없고, 설령 자수하였다고 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있 음에 불과한 것으로서 원심이 자수의 착오 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

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1. 피해자

범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다(제223조). 여기서 피해자란 범죄로 인하여 직접적으로 피해를 입은 자만을 의미하므로, 간접적으로 피해를 입은 자는 제외된 다. 직접적으로 피해를 입은 자이기만 하면, 자연인뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 사단 및 재단 등도 피해자가 될 수 있다. 법인 등이 피해자인 경우에는 그 대표자 가 피해자로서 고소할 수 있다. 또한 피해자는 보호법익의 주체뿐만 아니라 범죄행 위의 객체가 된 자도 포함된다.

¹²⁾

그러므로 공무집행방해죄에 있어서 폭행․협박의 대상이 된 공무원도 피해자의 지위에서 고소를 할 수 있다.

고소권은 일신전속적 권리이기 때문에 상속이나 양도의 대상이 되지는 아니한 다.

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다만 특허권이나 저작권

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등과 같은 권리에 대한 범죄가 계속되는 경우에는 권리의 이전에 따라 그 이전 전에 이루어진 범죄에 대한 고소권도 함께 이전될 수 있다.

2. 피해자의 법정대리인

피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다(제225조 제1항). 여기서 법정대 리인이란 미성년자의 친권자 또는 후견인 등과 같이 민법상 행위무능력자의 행위를 일반적으로 대리할 수 있는 자를 의미하므로, 일반적 대리권이 없는 재산관리인․

12) 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌마262 결정.

13) 대법원 2006. 12. 22. 선고 2005도4002 판결: 피고인들에 대한 이 부분 공소는 피해자(저작재산권 자)의 고소가 있어야 논할 사건이고, 그 공소사실에는 이 사건 애니메이션 ‘원피스’에 등장하는 캐릭 터에 대한 저작재산권자가 일본국 도에이애니메이션 주식회사(이하 ‘도에이’라 한다)로 기재되어 있는 데, 도에이가 고소를 제기하였다는 자료는 기록에 나타나 있지 않다. 다만, 수사기록에는 대원씨앤에 이홀딩스 주식회사(이하 ‘대원’이라 한다)가 고소하였다는 자료가 있으나, 대원은 이 사건 ‘원피스’ 애 니메이션 및 캐릭터에 대하여 도에이와 사이에 국내 상품화 계약을 체결한 자로서, 저작권법 제42조 제1항에 의해 저작물의 이용을 허락받은 자에 해당할 수는 있다고 하더라도 저작재산권자로 볼 수는 없으므로 저작재산권침해에 관하여 독자적으로 고소할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없다.

14) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도8467 판결: 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625 호 저작권법 부칙 제2조로 폐지)에서 보호하는 ‘컴퓨터프로그램저작물’(이하 ‘프로그램’이라 한다)이란 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 안에서 직접 또는 간접으로 사용되 는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 의미하므로, 프로그램저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 프로그램저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것 만을 가지고 대비하여야 한다. 구 컴퓨터프로그램 보호법 제48조는 ‘프로그램저작권자 또는 프로그램 배타적발행권자’ 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 프로그램저작권이 명의신탁된 경우 대외적인 관계에서는 명의수탁자만이 프로그램저작권자이므로 제3자의 침해행위에 대한 구 컴퓨터프로그램 보호법 제48조에서 정한 고소 역시 명의수탁자만이 할 수 있다.

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파산관재인․법인의 대표자 등은 고소권자가 아니다.

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이와 같은 법정대리인의 지 위는 고소를 할 당시에 존재하면 족하므로, 범죄행위 당시에 그 지위에 있지 않았 거나 고소 후에 그 지위를 상실하더라도 고소의 효력에는 영향이 없다. 모자관계는 (구) 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기 는 것이므로 고소 당시 이혼한 생모라도 피해자의 법정대리인으로서 독립하여 고소 할 수 있다.

¹⁶⁾

피해자의 법정대리인이 가지는 고소권과 관련하여 ‘독립하여’라는 의미를 둘러싸 고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 고유권설

¹⁷⁾

에 의하면, 피해자의 법정대리 인이 가지는 고소권을 무능력자를 보호하기 위하여 특별히 주어진 고유권으로 파악 한다. 불기소처분이나 공소기각의 판결과 같이 중요한 소송법적 효과를 발생시키는 고소권의 행사를 무능력자의 판단에만 맡길 수는 없기 때문이다. 이에 의하면 법정 대리인은 피해자 본인의 명시적․묵시적 의사에 반하여 고소할 수 있고, 피해자 본 인은 법정대리인의 고소를 취소할 수 없다. 다음으로 독립대리권설

¹⁸⁾

에 의하면, 피 해자의 법정대리인이 가지는 고소권은 피해자의 고소권의 존재 여부에 좌우된다고 파악한다. 이에 의하면 피해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인의 고소권도 소멸하 며, 피해자 본인은 법정대리인이 한 고소를 취소할 수 있다.

이에 대하여 판례는「형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피 해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다」라고 하거나

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「법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다」라고 판시

²⁰⁾

하여, 고유권설 로 파악하고 있다.

생각건대 고유권설을 취하든 독립대리권설을 취하든 법정대리인이 피해자의 명시 적인 의사표사에 반하여 고소를 할 수 있는다는 점에는 견해를 같이 하고 있다. 다 만 피해자의 고소권이 소멸한 경우에 법정대리인의 고소권도 소멸하는지의 여부와

15) 이에 대하여 법인의 대표자 등도 법정대리인이 될 수 있다는 견해(손동권, 185면; 정영석/이형국, 154면)도 있다.

16) 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결.

17) 배종대, 13/12; 손동권, 185면; 신동운, 139면; 이은모, 173면; 임동규, 132면; 차용석/최용성, 169 면.

18) 이재상, 17/24.

19) 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결.

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법정대리인이 행한 고소를 피해자가 취소할 수 있는지의 여부에 대하여 견해를 달 리 하고 있는 것이다. 또한 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항에 의하면, 일정한 가정폭력범죄의 경우에 ‘피해자 또는 그 법정대리인’은 행위자를 고 소할 수 있다고 규정하여 피해자의 고소권과 법정대리인의 고소권을 동일선상에서 파악하고 있는 것을 알 수 있다.

3. 피해자의 배우자 및 친족

피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다.

다만 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다(제225조 제2항). 여기서 고소권을 행사 하기 위한 신분관계는 피해자의 사망시점을 기준으로 한다. 예를 들어 간통죄에 있 어서 고소권자인 배우자가 사망하여 그 직계친족 또는 형제자매가 고소하는 경우

²¹⁾

가 이에 해당한다. 여기서 배우자 및 친족은 피해자의 명시한 의사에 반하여는 고 소권을 행사하지 못하기 때문에 그 고소권의 법적 성질은 독립대리권이라고 보아야 한다.

피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해 자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다(제226조).

²²⁾

예를 들어 미성년자인 피해자의 생모가 피해자의 법정대리인을 고소한 경우가 이에 해당한다.

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사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다(제 227조). 이 경우 친족이나 자손은 사자의 고소권을 대리행사하는 것이 아니라 고유 권으로서 고소권을 행사하는 것이다.

한편 형사소송법 제225조 내지 제227조의 규정에 의하여 고소할 때에는 고소인과 피해자와의 신분관계를 소명하는 서면을 제출하여야 한다(규칙 제116조 제1항).

4. 지정고소권자

22) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도12446 판결: 피고인의 배우자 공소외 1이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 피고인이 후견인으로 된 사실, 공소외 1의 어머니인 공소외 2가 이 사건 고소를 제기한 사실을 알 수 있는데, 공소외 2에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법 하다.

23) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1982 판결.

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친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다(제228조). 친고죄의 경우에 있어 서 고소권자가 없어 공소제기를 하지 못하는 상황을 방지하기 위한 규정이다. 이에 의하여 검사의 지정을 받은 고소인이 고소할 때에는 그 지정받은 사실을 소명하는 서면을 제출하여야 한다(규칙 제116조 제2항). 여기서 ‘고소할 자가 없는 경우’란 법 률상의 이유이든 사실상의 이유이든 상관이 없다. 다만 고소권자가 고소권을 상실 하거나 고소하지 아니할 의사를 명백히 표현하고 사망한 경우는 제외된다. 왜냐하 면 지정고소권은 고소권자가 없는 경우에 한하여 보충적으로 인정되는 제도이기 때 문이다. 한편 ‘이해관계인’이란 법률상 또는 사실상 이해관계를 가진 자를 의미한다.

Ⅲ. 고소의 절차

1. 고소의 방법 (1) 고소의 방식

고소는 서면

²⁴⁾

또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다(제237조 제 1항).

²⁵⁾

그러므로 수사기관이 아닌 법원에 대하여 진정서 등을 제출하거나 피고인의 처벌을 바란다고 증언하는 것은 고소라고 할 수 없다.

²⁶⁾

범죄사실의 신고는 그 대 상이 특정되어야 하는데, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄 사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고,

24) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결: 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당 한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인 정할 수 있다.

25) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도9524 판결: 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 경우에 형사소송법의 고소에 해당하는지 여부 를 판단함에 있어서는, 고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 단순히 피해사실을 신고하거나 수사 및 조사를 촉구하는 것에 그치지 않고 범죄사실을 신고하여 범인의 소추·처벌을 요 구하는 의사표시인 점, 특히 친고죄에 있어서의 고소는 고소요건의 충족, 고소기간의 경과, 고소 효력 의 범위 등과 관련하여 중요한 의미가 있어 절차의 확실성이 요구되는 점, 현재 형사소송법 제237조 제1항은 고소의 형식으로 서면과 구술로 한정하고 있는 점 등을 고려하여야 한다. 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지를 통해 이 사건 신고민원을 접수한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소가 아니라고 판단하여 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각을 선고한 것은 정당하다.

26) 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도709 판결.

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고소인 자신이 직접 범행의 일시․장소․방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없고

²⁷⁾

, 범인의 성명이 불명이거나 또는 오기가 있 었다거나 범행의 일시․장소․방법 등이 명확하지 않거나 틀리는 곳이 있다고 하더 라도 그 효력에는 아무런 영향이 없다.

²⁸⁾

그리고 범행기간을 특정하고 있는 고소에 있어서는 그 기간 중의 어느 특정범죄에 대하여 범인의 처벌을 원하지 않는 고소인 의 의사가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 그 고소는 특정한 기간 중에 저지른 모든 범죄에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시라고 봄이 상당하다.

²⁹⁾

한편 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소를 받은 때에는 조서를 작성하여 야 한다(제237조 제2항). 이 경우에 있어서 조서가 반드시 독립된 고소조서일 필요 는 없기 때문에 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진 술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고, 그 의사표시가 참고인진 술조서에 기재되었다면 고소는 적법하게 이루어진 것이다.

³⁰⁾

전화, 팩시밀리, 전보 등의 방법에 의한 고소는 조서가 작성되지 않는 한 유효한 고소라고 할 수 없다.

(2) 고소의 대리

고소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다(제236조). 대리인에 의한 고소는 대리 권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방 식에 특별한 제한은 없으므로 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 ‘대리’라 는 표시를 하여야 하는 것은 아니다.

³¹⁾

고소대리의 범위를 둘러싸고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 표시대리 설

³²⁾

에 의하면, 고소대리는 고소절차를 용이하게 하는 데 지나지 않기 때문에 고소 여부에 대한 결정권까지 위임하는 것은 아니라는 점, 현행법이 고소권자의 범위를 한정하고 있다는 점 등을 이유로 표시대리에 국한된다고 본다. 다음으로 의사대리 설

³³⁾

에 의하면, 형사소송법이 명문으로 고소의 대리를 허용하고 있다는 점, 대리는

28) 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도1704 판결.

30) 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결; 대법원 1985. 3. 12. 선고 85도190 판결; 대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1089 판결; 대법원 1959. 1. 31. 선고 4288형상370 판결.

31) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결.

32) 손동권, 187면; 신동운, 147면; 신양균, 105면; 임동규, 134면; 차용석/최용성, 171면.

(10)

본래 의사대리를 포함하는 개념이라는 점, 고소의 대리는 친고죄에서 특히 의미를 가지므로 이를 제외할 이유가 없다는 점 등을 이유로 표시대리 뿐만 아니라 의사표 시의 결정 그 자체를 대리하는 의사대리도 포함된다고 본다. 마지막으로 절충설

³⁴⁾

에 의하면, 친고죄의 고소는 당사자들끼리의 자율적인 갈등해소가 실패하였다는 것 을 의미하므로 갈등당사자가 아닌 대리인이 고소여부를 결정하는 것은 부당하기 때 문에 표시대리설을 취해야 하지만, 비친고죄에서 고소는 수사단서에 불과하므로 의 사대리설을 취해도 무방하다고 본다.

생각건대 의사대리설을 취하더라도 대리인에 의한 고소가 피해자의 의사에 반할 경우에는 고발로서의 효력이 인정된다고 보아야 한다.

(3) 조건부 고소

고소를 함에 있어서 피고소인을 사형, 집행유예, 벌금 500만원 이상 등의 형벌에 처해야 한다는 것과 같이 고소에 일정한 조건을 붙일 수 있는가를 둘러싸고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 부정설

³⁵⁾

에 의하면, 만약 고소에 조건을 붙인다면 형사절차의 획일성을 해치고 국가형벌권의 행사를 지나치게 개인의 의사에 좌우하 게 된다는 점에서 이를 허용하지 아니한다. 다음으로 긍정설

³⁶⁾

에 의하면, 고소제도 는 피해자의 의사를 존중하려는 것이므로 소송의 진행에 영향을 미치지 않는 범위 내에서라면 그 효력을 인정하여도 무방하다고 본다.

생각건대 공범관계에 있는 피고인들 가운데 일부만을 처벌해 줄 것을 조건으로 고소를 하는 경우 또는 범죄사실의 일부에 대해서만 유죄로 인정해 달라는 조건으 로 고소를 하는 경우와 같이 고소 불가분의 원칙에 위배되는 것을 조건으로 하는 고소는 현행법상 부적법하다고 할 수 있다. 또한 일정한 형벌을 조건으로 고소를 하는 경우에도 그 형벌의 확정이라는 조건은 적어도 제1심 판결 선고 후에나 성취 되는 것이므로, 이러한 경우에는 고소를 취소할 수 있는 시기를 도과한 경우에 해 당하여 당해 고소를 취소할 수 없을 것이다.

33) 이은모, 175면; 이재상, 17/29.

34) 배종대, 13/19.

35) 배종대, 13/20; 신동운, 147면; 신양균, 105면; 이은모, 175면.

36) 손동권, 187면; 이재상, 17/28; 임동규, 135면.

(11)

2. 고소의 기간 (1) 의 의

비친고죄에 있어서는 고소의 기간과 관련하여 특별한 제한이 없기 때문에 공소시 효가 완성될 때까지는 언제든지 고소를 할 수 있다. 하지만 친고죄에 대하여는 범 인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다(제230조 제1항 본문). 이와 같이 친고죄에 있어서 일정한 고소의 기간을 정해두고 있는 이유는, 친고죄의 고소 는 소송조건이기 때문에 공소제기의 여부를 개인의 의사에 오랫동안 맡겨 둘 경우 초래되는 법률관계의 불확정상태로 말미암아 국가형벌권의 발동여부가 불안정해지 기 때문이다.

(2) 고소기간의 기산일

고소기간의 기산일은 범인을 알게 된 날이다. 여기서 ‘범인’이란 정범뿐만 아니라 교사범과 방조범을 포함하며, 수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 아는 것 으로 충분하다. ‘범인을 알게 된 날’이란 단순히 범죄사실을 알게 된 것뿐만 아니라 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된 날을 의미한다. 이는 통상인의 입 장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.

³⁷⁾

그러나 범인의 동 일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명․주소․연령 등 구체적인 인적 사항까지 알아야 할 필요는 없다.

³⁸⁾

또한 상대적 친고죄는 신분관계 있는 범인을 알게 된 날로부터 고소기간이 진행되며, 대리인에 의한 고소의 경우에

37) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4680 판결(간통 피고인인 남편을 상대로 제기한 이혼소송에서 상 간자의 출산사실과 임신기간 및 그 태아의 친부가 피고인이라는 사실을 알게 된 경우, 이 때 위 간통 사실을 알았다고 봄이 상당하여 그 때로부터 6월의 고소기간을 기산하여야 한다); 대법원 2009. 2.

12. 선고 2008도8310 판결; 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7996 판결; 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106판결(고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와 의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고 이에 대하여 검찰에서 무 혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간 고소사건에 대한 검찰의 무 혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고 소기간을 기산하여야 한다).

38) 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도576 판결.

(12)

는 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날로부터 고소기간을 기산한다.

³⁹⁾

한편 ‘범인을 알게 된 날’이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리 키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다고 하여도, 그 날부터 곧바로 제230조 제1항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고 볼 수 는 없다. 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종 행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.

⁴⁰⁾

(3) 고소기간의 연장

친고죄의 고소기간을 산정함에 있어서 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 경우에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다(제230조 제1항 단서). 여기서 불가항 력의 사유란 객관적인 사유를 말하는 것으로서, 범행 당시 고소능력이 없던 피해자 가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하지만

⁴¹⁾

, 단순히 직장에서 해고될 것이 두려워 고소를 하지 않은 경우

⁴²⁾

, 간통 죄의 적법한 고소를 한 때부터 이혼심판청구소송이 각하되어 위 고소가 그 효력을 상실당할 때까지 다시 새로운 고소를 하지 못할 상태에 있었다거나 그 후 피고소인 의 주소를 알지 못하였던 경우

⁴³⁾

등은 이에 해당하지 아니한다. 한편 고소할 수 있 는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다(제231 조). 여기서 ‘고소할 수 있는 자가 수인인 경우’란 고유의 고소권자가 수인인 경우를 말하고, 고소권의 대리권자가 수인인 경우를 의미하는 것은 아니다.

(4) 고소의 추완

39) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결.

40) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결.

41) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도 4962 판결(강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지에 대하여 설명을 듣고 고소에 이른 경우, 위 설명을 들은 때 고소능력이 생겼다고 본 사례); 대 법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결; 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결; 대법원 1985. 9.

10. 선고 85도1273 판결.

42) 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1273 판결.

43) 대법원 1977. 3. 8. 선고 77도421 판결.

(13)

고소의 추완(追完)이란 고소가 소송조건에 해당하는 친고죄에 있어서 고소가 없 음에도 불구하고 공소를 제기한 후에 비로소 고소가 있는 경우를 말한다. 이러한 고소의 추완에 의하여 공소가 적법하게 될 수 있는지를 둘러싸고 다음과 같은 학설 의 대립이 있다.

먼저 적극설에 의하면, 형사소송의 발전적 성격에 비추어 당해 사건이 친고죄인 가의 여부는 처음부터 분명한 것이 아니라 공판절차의 진행에 따라 비로소 판명되 는 경우가 있으므로 공소제기시에 고소의 존재가 절대적으로 필요하다고 하는 것은 적합하지 않다는 점, 이 경우 일단 공소를 기각하고 다시 공소제기를 기다려 심리 를 새롭게 진행하는 것은 소송경제에 반한다는 점 등을 이유로 고소의 추완을 인정 한다. 다음으로 소극설

⁴⁴⁾

에 의하면, 친고죄에 있어서 고소는 공소제기의 적법․유효 조건이므로 고소가 없는 공소제기는 무효로 된다는 점, 공소제기는 절차의 형식적 확실성이 강하게 요청되는 소송행위이므로 무효의 치유를 인정해서는 안 된다는 점 등을 이유로 고소의 추완을 부정한다. 마지막으로 고소의 추완을 인정하는 것은 검 사의 공소제기에 비난할 점이 없는 경우로 제한되어야 한다는 이유로 공소제기시에 공소사실이 친고죄임에도 불구하고 고소가 없는 경우에는 고소의 추완을 인정할 수 없으나, 비친고죄로 공소제기 된 사건이 심리결과 친고죄로 판명되거나 친고죄가 추가된 때에는 고소의 추완을 인정해야 한다는 절충설

⁴⁵⁾

이 있다.

이에 대하여 판례는「강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다고 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하 다 할 것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해 자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위 반하여 무효인 때에 해당한다.」

⁴⁶⁾

또는 「고소인이 제출한 고소장 및 고소보충 진 술조서에 처벌의사를 표시한 바 없는 간통행위에 대하여, 고소인이 원심 재판 진행 중 검찰 조사에서 원래의 고소 취지는 고소장 접수 이전의 모든 간통행위를 처벌해 달라는 것이었다는 취지의 진술을 한 경우, 이는 친고죄에 있어서 공소제기 후의 고소 추완에 해당하여 허용되지 않는다.」

⁴⁷⁾

고 판시하여 소극설의 입장을 취하고

44) 임동규, 149면.

45) 차용석/최용성,

46) 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결. 同旨 대법원 1970. 7. 28. 선고 70도942 판결(세무공무 원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후에 세무공무원이 고발을 하여도 그 공소절차의 무효 가 치유된다고 할 수 없다).

(14)

있다.

3. 고소의 제한

(1) 직계존속에 대한 고소의 금지

자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지는 못한다(제224조). 동 조항은 유교적인 윤리관인 부모 또는 조부모에 대한 효도사상에 기초를 둔 규범으로, 자손은 설사 부모 또는 조부모의 행위로 피해를 입더라도 감수하는 것이 미풍양속에 합치하며 이들을 형사고소하는 것은 인륜에 반한다는 전통적 관념에 뿌리를 두고 있다. 일제 강점기의 의용 형사소송법은 부모․조부모에 대한 고소․고발만을 금지하였으나(제 259조, 제270조), 동 조항은 배우자의 직계존속에 대해서도 고소․고발을 금지하고 있고, 이러한 고소금지의 정신적인 근원은 조선왕조의 형사제도에서 찾아 볼 수 있 다. 경국대전은 형전에서 ‘자손․처첩․노비가 부모나 가장의 비행을 진고(陳告)한 경우에는 모반(謀叛)이나 역반(逆反)사건 외에는 교수형에 처하고 노(奴)의 처나 비 (婢)의 부(夫)가 상전의 집 가장의 비행을 진고한 경우에는 장(杖)일백, 유(流)삼천 리의 형에 처한다’고 명문으로 규정하고 있고, 속대전은 형전에서 ‘무릇 자손으로서 그 부모ㆍ조부모를 고소한 자는 곡직(曲直)을 변리(辨理)하지 아니하고 법에 의하여 논죄함으로써 인륜을 밝혀야 한다’고 규정하였으며, 이러한 규정은 대전통편(大典通編)이나 대전회통(大典會通)에도 계승되어 왔다. 그러나 현행법에 따르면 일정한 경 우에는 피해자의 친족이 독립하여 고소할 수 있고(제226조), 일정한 성폭력범죄와 일정한 가정폭력범죄에 대하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다 (성폭력특례법 제18조 및 가정폭력특례법 제6조 제2항). 특히 성폭력특례법 제5조 제4항 및 동조 제5항에서는 친족관계인 사람(4촌 이내의 혈족, 인척, 동거하는 친족 을 의미하며, 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다)이 강간, 강제추행, 준강간, 준 강제추행의 범죄를 저지른 경우에는 가중처벌하고 있다. 그러므로 아버지가 딸을 강간한 경우에 있어서 형법 및 형사소송법의 규정에 의하면 딸은 아버지를 고소할 수 없어, 법정대리인을 통하여 고소가 가능하지만, 성폭력특례법의 규정에 의하면 딸이 직접 아버지를 고소할 수 있게 된다.

47) 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도8976 판결.

(15)

한편 범죄피해자의 고소권은 그 자체로 헌법상의 기본권의 성격을 갖는 것이 아 니라 형사절차상의 법적인 권리에 불과하지만, 한편으로는 국민의 재판절차진술권 행사의 전제가 되기도 하므로, 이 점에서 제224조가 직계비속인 범죄피해자의 재판 절차진술권 행사에 중대한 제한을 초래하는 것인지 여부에 대한 판단이 필요하 다.

⁴⁸⁾

48) 헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2008헌바56 결정: 범죄피해자의 헌법상 보장된 재판절차진술권의 행 사 여부는 기소의 여부에 따라 결정되는데, 먼저 비친고죄에 있어서는 고소의 존부와 무관하게 기소 될 가능성이 있으므로, 이 사건 법률조항은 재판절차진술권의 행사에 간접적․사실적인 제약을 초래할 뿐이라 할 것이며, 이를 두고 재판절차진술권에 중대한 제한을 초래하는 경우에 해당한다고 판단하기 는 어렵다. 반면, 친고죄에 있어서는 이 사건 법률조항으로 인하여 비속인 범죄피해자는 예외적인 경 우를 제외하고는 원칙적으로 재판절차진술권의 행사를 보장받지 못하게 되므로 재판절차진술권의 행 사에 중대한 제한을 받게 됨을 부정할 수 없다. 그러나 일부 범죄에 대하여는 특별법으로 직계존속의 경우에도 고소를 할 수 있도록 규정하고 있어{‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제 18조(1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 것, 위 조항은 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된

‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제17조로 이관되어 있다) 및 ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제6조 제2항(1997. 12. 13. 법률 제5436호로 제정된 것)}, 형법상 친고죄로 규정된 범죄 중 실제로 이 사건 법률조항의 규율 대상이 되는 범죄는 비밀침해죄(제316조), 업무상비밀누설죄(제317 조) 등 몇몇에 불과한 형편이다. 또한 가해자인 직계존속이 법정대리인인 경우에는 피해자인 비속이 직접 고소할 수는 없지만, 비속의 친족이 고소하여 형사절차를 진행시킬 수 있으며(형사소송법 제226 조 참조), 존속의 비속에 대한 대부분의 재산범죄에는 친족상도례가 적용되므로 고소의 실익도 좁혀 진다. 이러한 점들을 고려해 볼 때 친고죄의 경우든 비친고죄의 경우든 이 사건 법률조항이 재판절차 진술권의 중대한 제한을 초래한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부에 대한 판단은 완화된 자의심사에 따라 차별에 합리적인 이유가 있는지를 따져보는 것으로 족하 다 할 것이다. 앞서 본 바와 같이, 범죄피해자의 고소권은 그 자체로 헌법상 기본권의 성격을 갖는 것이 아니라 형사절차상의 법적인 권리에 불과하므로, 이에 관하여는 원칙적으로 입법자가 그 나라의 고유한 사법문화와 윤리관, 문화전통을 고려하여 합목적적으로 결정할 수 있는 넓은 입법형성권을 갖 는다. 또한 관련된 법 규범 전체를 고려할 때, 앞서 본 바와 같이 특별법으로 가정폭력이나 성폭력으 로 피해를 입은 경우가 제외되어 이 사건 법률조항이 고소권을 제한하고 있는 분야는 피해의 심각성 이 상대적으로 낮은 범죄에 국한되어 있으므로, 더욱 더 비속의 고소권 제한규범은 특정한 윤리적 내 지 사회적 목적을 위하여 입법자가 재량을 가질 수 있는 형성영역 내에 있다고 볼 여지가 높아진다.

이 사건 법률조항이 대상으로 삼는 직계존속은, 계약으로 형성되는 여타의 사회적인 관계나 신분과는 달리 혈연과 혼인으로 이루어지는 1차적인 관계로서, 합리성으로 대변되는 이해관계나 수지타산의 논 리보다는 이해와 사랑 및 헌신이라는 질적으로 다른 가치로 유지되고 형성되는 집단이며, 이 영역에 서는 법률의 역할보다 사회에 대한 버팀목으로서의 전통적 윤리의 역할이 더 강조되지 않을 수 없다.

법률은 불가피하게 도덕과 일정부분을 공유하는 것으로, 특히 우리 법의식의 근저에는 근대 서구에서 비롯한 개인주의적 윤리와, 공동체 및 혈연 중심의 유교적 윤리가 혼재되어 있는 형편이다. 직계존속 은 비속에 대하여 정신적ㆍ육체적인 양육과 보호에 정성을 기울이고, 비속은 직계존속에 대하여 가족 으로서의 책임분담과 존경과 보은의 의무를 가지는데, 이러한 존ㆍ비속 관계의 본질은 어느 사회나 마찬가지일 것이나, 그 관계의 규율에는 인류 공통의 보편적인 윤리와 더불어 그 나라와 사회가 선택 하고 축적해 온 고유한 문화전통과 윤리의식이 강하게 작용할 수밖에 없다. 우리는 오랜 세월동안 유 교적 전통을 받아들여 이를 체화시켜 왔고, 그 결과는 근대 서구의식의 도래에도 불구하고 일정한 부 분 우리의 고유한 의식으로 남아 있다. 친족관계 내부에서는 자율적인 도덕의 구현이 강조되어 세세 한 법적 규율보다 추상적이고 열린 유교적 규범이 더욱 가까운 거리에서 작용해왔고, 그 중에서도 특 히 부모에 대한 존경은 어느 것과도 비길 수 없는 최고의 도덕적 선으로 간주되어왔으므로, 우리사회 의 존ㆍ비속 관계를 규율하는 법률이 이러한 효의 정신을 받아들이는 것은 당연하다. 이러한 측면에 서 우리 고유의 전통규범을 수호하기 위하여 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하고자 이를 제한하는 것은 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 수 있다. 비속이 존속을 고소하는 것을 제 한하는 한편으로 다른 친족들이 해당 존속을 고소하는 길은 여전히 열려 있으므로, 범죄를 저지른 존 속이 완전히 처벌을 피하게 되는 것도 아니다. 또한, 이 사건 법률조항은 비속이 직접 존속을 고소하 는 방식을 제한함으로써 비속의 반윤리성을 억제하려는 데에 목적이 있는 것이고, 존속을 차별적으로 보호하기 위한 것이 아니므로, 결과적으로 존속이 두터운 보호를 받고 심지어는 보호할 가치가 없는

(16)

(2) 간통죄에 있어서의 고소

간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다(제229조 제1항). 이 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고 소는 취소된 것으로 간주한다(제229조 제2항). 그러므로 간통죄로 고소할 때에는 혼 인의 해소 또는 이혼소송의 제기사실을 소명하는 서면을 제출하여야 한다(규칙 제

존속까지 혜택을 받게 된다 하더라도, 이는 법률이 부여한 특혜가 아니라 비속의 반윤리성을 억제하 는 데서 수반되는 반사적 이익에 불과하다. 따라서 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 고소를 금지 하는 이 사건 법률조항은 그 차별에 있어서 합리적인 이유가 있는 것이므로, 헌법 제11조 제1항의 평 등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2008헌바56 결정 중 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견: 이 사건 법률조항은 범죄피해자인 비속에 대하여 단순히 법적 권리인 고소권의 배제․박탈에 그치는 것이 아니라 헌법상 기본권인 재판절차진술권의 행사에 중 대한 제한을 초래할 수 있다. 이러한 점은 친고죄의 영역에서 뚜렷하게 드러난다. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제18조 및 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항 의 신설로 이 사건 법률조항이 적용되는 친고죄의 대상범죄가 대폭 축소되었다고는 하나, 이로써 중 대한 기본권침해가 회복되었다고 판단하는 것은 특례가 없다면 고소권의 일반적인 제한은 중대한 기 본권침해가 된다는 전제를 인정하는 것에 다름 아니며, 고소권의 제한규범으로 인한 재판절차진술권 침해의 중대성 여부는 그 규범이 적용되는 범죄의 범위의 광협이나 법정형의 고저에 따라 달리 판단 될 수는 없다. 고소권의 완전한 박탈은 적용되는 범죄의 범위와 죄질을 불문하고 그 자체로 재판절차 진술권의 중대한 제한으로 이어진다고 보아야 한다. 비친고죄의 경우에도 재판절차진술권의 중대한 제한이 초래될 수 있다. 자신의 법익 침해에 대하여 항거할 수단을 친족이라는 타인의 의중에 맡기는 방식은 개인이 권리의 주체로 올라선 근대 이후의 법률이념에 부합하지 않으며, 재판절차진술권의 중 대한 제한을 가져온다고 할 수밖에 없다. 따라서, 비속의 존속에 대한 고소를 금지하는 이 사건 법률 조항으로 인하여 비속의 재판절차청구권은 중대한 제한을 받게 된다 할 것이므로 위헌심사의 기준은 엄격한 심사척도에 의하여야 한다. 이 사건 법률조항은 유교적 전통을 기반으로 한 가족제도의 기본 질서를 유지하기 위한 것이라는 점에서 입법 목적의 정당성은 긍정된다. 국가가 문화나 윤리의 보호 를 입법의 목적으로 삼을 때, 물적․제도적으로 장려하는 것은 폭넓게 인정될 수 있을 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 전통윤리의 고양을 위해 자기의 피해에 대한 고소권을 박탈하여 기본권을 제한한 다는 편의적이고 우회적인 방법으로 접근하는 것이기에 차별의 목적과 정도의 비례성과 관련하여 필 연적으로 문제점이 발생한다. 존․비속이라는 신분관계는 범죄의 죄질과 책임의 측면에서 경중을 고려 할 수 있는 요소는 될 수 있다. 그러나 이러한 신분관계가 국가 형벌권의 행사 자체를 부정할 이유는 되지 못한다고 해야 한다. 형사소송법상 고소는 범죄의 유형에 따라서 소송조건 내지 수사의 단서로 서 기능하고, 고소권자에게는 여러 가지 절차적 보장이 뒤따른다. 이러한 점에서 범죄피해자가 비속 이라는 이유만으로 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 고소 자체를 금지하는 것은 입법목적인 가정 의 기본질서 유지를 넘어 법이 보호할 가치가 없는 존속에 대해서까지 국가의 형벌권 행사를 포기하 고 범죄피해자인 비속에 대한 보호의무를 저버리는 결과가 되어 차별의 목적과 수단 간에 합리적인 균형관계가 있다고 볼 수 없다. 더구나 현대사회에서의 가족은 한 사람의 가장과 그에 복속하는 가속 으로 분리되는 권위주의적인 조직이 아니라 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 존중되는 민주적 인 관계에 있기에 더욱 그러하다. 존속에 대한 고소를 허용한다 하더라도 구성요건해당성이 인정되는 것만으로 곧 정식기소와 재판으로 이어지지는 않는다. 사건의 발생경위나 존비속 간 관계의 특수성, 존속의 악성유무 및 정도 등을 살펴 고소각하 내지 불기소에서부터 기소유예, 약식기소까지 정식기소 이전 단계의 다양한 처분이 있어 개별적 사건의 실체에 맞게 적절한 처분이 이루어질 수 있다. 존속 이라는 이유로 정식기소 이전 단계의 다양한 처분의 여지조차 남겨두지 않은 채 개별사안에 따른 특 수성을 불문하고 고소를 할 수 없도록 원천적으로 봉쇄해버리는 것만이 존비속 간에 발생할 수 있는 형사문제를 다루는 데에 있어 가족제도의 기본질서를 유지하기 위한 유일하고 불가결한 수단이라고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 비속에 대한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 차별 목적의 비중과 차별의 정도 간에 비례성을 갖춘 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다.

(17)

116조 제1항). 이는 혼인관계를 해소할 확정적인 의사 없이 배우자를 간통죄로 고소 하여 처벌받게 하는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것이다.

이와 같이 간통죄에 있어서의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있는데, 이러한 조건은 간통죄의 공소제기시부터 재판이 종 결될 때까지 계속적으로 구비되어야 한다.

⁴⁹⁾

그러므로 고소인이 피고인과 이혼하였 다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우 간 통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결여하게 되므 로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다.

⁵⁰⁾

‘혼인의 해소’란 협의상 이혼을 말하는데, 이 경우에 있어서 가족관계의 등록 등 에 관한 법률 제75조 제1항에 기한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수 없으므로 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 기한 이혼신고를 하 기 전에 한 고소는 유효하지 않다.

⁵¹⁾

협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였더라도 혼인 당사자 일방이 협의이혼 전 숙려기간 진행 중에 그 신청을 취하한 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그 후 그 일방이 이혼소송을 제기하였다 가 그 취하서를 제출하였다면 비록 상대방이 이전에 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하였다거나 소취하에 부동의하였더라도 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회 되었다고 볼 수 있으므로, 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송의 제기 사실만으로 는 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다.

⁵²⁾

만약 간통죄의 고소가 있은 뒤 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 그 고소는 혼인의 해소시부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.

‘이혼소송’이란 재판상 이혼을 말하는데, 이 경우에 있어서 재판상 이혼의 사전절 차인 가사조정신청(가사소송법 제50조 제1항)은 이혼소송을 제기한 경우에 해당하 지 않기 때문에 이 단계에서는 아직 간통죄에 대하여 유효한 고소를 할 수 없다.

⁵³⁾

또한 이혼소송이란 고소권자가 제기한 재판상의 이혼을 의미하므로 간통을 한 배우 자가 먼저 이혼소송을 제기해 둔 상태라고 하더라도 고소권자가 이혼소송을 제기하 지 않으면 고소의 유효조건을 충족시키지 못한다.

⁵⁴⁾

그리고 간통 고소 이후 이혼사

49) 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도2139 판결.

50) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결.

51) 대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결.

52) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결.

53) 대법원 1966. 9. 6. 선고 66도790 판결.

54) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82도2074 판결.

(18)

건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로는 고소인이 간 통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다.

⁵⁵⁾

한편 대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자 의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라고 하더라 도 간통행위자의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소 송법의 규정에 따른 고소권이 있다.

⁵⁶⁾

4. 고소사건의 처리 (1) 고소사건의 처리기간

사법경찰관이 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에 게 송부하여야 한다(제238조). 사법경찰관이 고소에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소를 수리한 날로부터 2월 이내에 수사를 완료하여야 하는데(사법경찰관리집무규 칙 제39조 제1항), 이 기간 내에 수사를 완료하지 못하였을 때에는 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사의 지휘를 받아야 한다(사법경찰관리집무규칙 제39조 제2항). 검사 가 고소에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소를 수리한 날로부터 3월 이내에 수사 를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야 하지만(제257조), 동 규정은 실무에서 훈시 규정으로 파악되고 있다.

(2) 처분의 통지

검사는 고소에 의한 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하여야 한다(제258조 제1항). 또한 검사가 불기소처분을 한 경우에 고소인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인에게 그 이유를 서면으 로 설명하여야 한다(제259조). 한편 검사는 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에 는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다(제258조 제2항).

55) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도2493 판결.

56) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도3656 판결.

(19)

Ⅳ. 고소불가분의 원칙

1. 객관적 불가분의 원칙 (1) 의 의

친고죄의 고소에 있어서 객관적 불가분의 원칙이란 일죄의 관계에 있는 범죄사실 의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 그 일죄의 범죄사실 전부에 대하여 효력이 미친다는 것을 의미한다.

⁵⁷⁾

이는 국가형벌권의 행사가 피해자의 자의적인 의사에 좌우되어 형사사법의 공평성과 객관성이 상실되는 것을 방지하기 위한 제도이다.

왜냐하면 고소를 함에 있어서 범죄사실의 신고는 부정확할 수 있고, 고소권자에 의 한 범죄사실의 신고가 처벌의 범위까지 결정할 수는 없기 때문이다.

(2) 적용범위 1) 단순일죄

57) 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결(친고죄인 이 부분 공소사실, 즉 간음 목적 미성년자 약 취 범행과 관련하여, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 그 정신능력과 수사기관 조 사에서의 진술 태도 등에 비추어 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이 해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 보이고, 피해자는 고소장을 제출하지 는 아니하였으나 경찰에서 피해자 진술조서를 작성할 당시 사법경찰리에게 위 범행 당일 02:30경 간 음 목적으로 피해자를 주차장으로 끌고 간 약취 범행 등을 이유로 피고인 겸 피부착명령청구인(이하

‘피고인’이라고만 한다)을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 피해자 진술조 서에 기재되었으며, 위 진술조서에 대해서는 피고인의 변호인이 제1심 공판기일에서 증거동의하여 증 거조사가 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 부분 공소사실에 대하여는 고 소능력이 있는 피해자 본인이 고소를 하였다고 보아야 할 것이고 한편 이 부분 공소사실에는 피고인 이 간음 목적으로 위 범행 당일 02:30경 피해자를 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 피해자를 그 부근의 빌딩 2층으로 끌고 간 약취 범죄사실이 포함되어 있으나 이들은 서로 일죄의 관 계에 있으므로 친고죄인 이 부분 공소사실에 대한 공소제기 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다.

한편 기록에 의하면 피고인이 제출한 합의서에 피해자의 성명이 기재되어 있기는 하나 피해자의 날인 은 없고, 피해자의 법정대리인인 부 공소외인의 무인 및 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐이어서 피해 자 본인이 고소를 취소한다는 의사표시가 여기에 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 그 밖에 기 록을 살펴보아도 피해자 본인이 제1심판결 선고 전에 이 부분 공소사실에 대한 고소 취소의 의사표시 를 하였다거나 그 법정대리인이 피해자의 의사에 따라 고소를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없다.

그렇다면 설령 피해자의 법정대리인 부 공소외인의 고소는 취소되었다고 하더라도 피해자 본인의 고 소가 취소되지 아니한 이상 이 부분 공소사실에 대한 공소제기 요건은 여전히 충족되고 있다 할 것이 다); 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결.

(20)

단순일죄에 있어서는 객관적 불가분의 원칙이 예외 없이 인정된다.

⁵⁸⁾

이에 따라 친고죄에 대하여 고소가 없이 기소된 경우에는 제327조 제2호에 의하며

⁵⁹⁾

, 기소 이 후에 고소의 취소가 있는 경우에는 제327조 제5호에 의하여 각각 공소기각의 판결 이 선고된다.

2) 과형상 일죄

먼저 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 같은 경우에 있어서는 객관적 불가분의 원칙이 적용된다. 예를 들면 동일한 피해자에 대한 비밀침해죄와 모욕죄가 상상적 경합관계에 있다면 모욕죄에 대한 고소는 비밀침해죄에 대한 고소 로서의 효력도 인정된다.

다음으로 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 다른 경우에 있어 서는 객관적 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다. 이 경우에는 고소권자가 수인이 되고, 1인의 피해자가 한 고소의 효력은 다른 피해자에 대한 범죄사실에는 영향을 미치지 아니한다. 예를 들면 하나의 문서로서 여러 사람을 모욕한 경우에 있어서 그 중 1인의 고소는 다른 피해자에 대한 모욕죄에 효력을 미치지 아니한다.

마지막으로 과형상 일죄의 일부분만이 친고죄이고 다른 부분은 비친고죄인 경우 에 있어서는 객관적 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다. 예를 들면 강간죄와 감금 죄가 상상적 경합관계에 있다면 피해자가 강간죄에 대한 고소를 취소하더라도 그 효력은 감금죄에 미치지 아니한다.

⁶⁰⁾

상상적 경합에서 말하는 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 가장 중한 죄 에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것 이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 중한 강간죄가 친고죄로서 고 소가 취소되었다고 하더라도 경한 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는

58) 이에 대한 반대견해로는 손동권, 209-211면.

59) 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체판결(강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하고, 이는 만일 이러한 공소 제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이므로 결국 그와 같은 공소는 공 소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판 결을 하여야 한다).

60) 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결.

(21)

다.

⁶¹⁾

3) 과형상 수죄

객관적 불가분의 원칙은 하나의 범죄사실을 전제로 인정되기 때문에 과형상 수죄 인 실체적 경합관계에 있어서는 적용이 되지 아니한다. 그러므로 실체적 경합관계 에 있는 범죄의 일부에 대한 고소 또는 그 취소의 효력은 다른 범죄에 대하여 미치 지 아니한다. 예를 들면 수회의 간통이 실체적 경합관계에 있는 경우에 피해자가 적시한 간통사실에 대한 고소의 효력은 적시되지 아니한 간통사실에 대하여는 미치 지 아니한다.

⁶²⁾

그러므로 고소는 각 간통행위마다 존재하여야 하지만, 고소인이 시 기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하는 것은 가능하다.

⁶³⁾

2. 주관적 불가분의 원칙 (1) 의 의

친고죄의 고소에 있어서 주관적 불가분의 원칙이란 친고죄의 공범 중 그 1인 또 는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 미친다는 것 을 의미한다(제233조). 이는 친고죄의 공범자 사이에 처벌의 공평성을 유지하기 위 한 제도이다. 여기서의 공범에는 형법총칙상의 공범뿐만 아니라 필요적 공범도 포 함된다.

⁶⁴⁾

입법론적으로는 주관적 가분의 원칙을 도입하는 것도 고려해 볼 만하다. 예를 들 어 공범 가운데 피해자와 밀접한 관련이 있는 자가 있는 경우, 공범의 가담 정도가 극히 경미하여 동일하게 형사절차를 진행하는 것이 오히려 비례성의 원칙에 반하게 되는 경우, 공범 가운데 피해자에 대한 피해의 배상을 위하여 적극적인 노력을 보 이는 경우 등과 같은 상황이 발생하였을 때에는 피해자가 처벌의 대상을 임의로 선 택하는 것이 오히려 정의의 관념에 부합할 수도 있기 때문이다.

61) 대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결.

62) 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도54 판결; 대법원 1985. 11. 12. 선고 84도2971 판결; 대법원 1985.

8. 20. 선고 85도1171 판결.

63) 대법원 1990. 9. 28. 선고 90도603 판결.

64) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결.

(22)

(2) 적용범위 1) 절대적 친고죄

범인의 신분과 상관없이 친고죄가 되는 절대적 친고죄에 있어서는 주관적 불가분 의 원칙이 예외 없이 인정된다. 그러므로 절대적 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고 소가 될 수 없다.

⁶⁵⁾

그리고 절대적 친고죄의 경우에 있어서 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 필요로 하 지 않는다.

⁶⁶⁾

2) 상대적 친고죄

직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간이 아닌 친족(=원친)간에 적용되는 친족상도례(형법 제328조 제2항)와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신 분관계가 있는 경우에만 친고죄가 되는 상대적 친고죄에 있어서, 비신분자에 대한 고소는 신분자에게 효력이 없으며, 신분자에 대한 고소의 취소는 비신분자에게 효 력이 없다.

⁶⁷⁾

왜냐하면 비신분자에 대한 고소는 친고죄의 고소가 아니므로 처음부 터 고소불가분의 원칙과는 관계가 없기 때문이다. 다만 수인의 원친이 모두 공범관 계에 있을 경우에 1인의 원친에 대한 고소 또는 그 취소의 효력은 공범자인 다른 원친에게도 미치므로 주관적 불가분의 원칙이 적용된다고 하겠다.

3) 반의사불벌죄

주관적 불가분의 원칙이 반의사불벌죄에 대하여도 적용되는지를 둘러싸고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 소극설

⁶⁸⁾

에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서는 주관

66) 대법원 1996. 3. 12. 선고 94도2423 판결.

67) 대법원 1964. 12. 15. 선고 64도481 판결.