제 6 주차 강간과 추행의 죄
Ⅰ. 총 설
1. 보호법익기존에는 강간죄의 객체가 부녀로 되어 있음으로 인하여 그 보호법익과 관련하여 여러 가 지 학설의 대립이 있어 왔다. 예를 들면 부녀의 정조(貞操) 내지 성적 순결이라는 견해1), 수 태의 가능성이라는 견해2), 여성의 성적 자기결정권이라는 견해3) 등이 그것이었다. 하지만 현행 형법이 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 변경하였기 때문에 현재의 입장에서는 강 간죄의 보호법익을 (인간의) 성적 자기결정권으로 보는 것이 타당하다. 이는 헌법 제10조의 행복추구권과 인격권에서 도출되는데, 이들 권리는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이 고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권 (right to sexual autonomy)이 포함되어 있는 것이다.4) 강간을 성적 자기결정권의 침해로 정의하는 것은 도덕성이나 품행과 같은 어떤 이성과의 관계를 말하는 것이 아닌, 타인으로 부터의 성적인 침해 여부만을 평가하는 것이다. 한 가지 주의할 점은 이 성적 자기결정권은 성행위를 할 자유인 적극적 자유의 보호가 아니라, 원하지 않는 성행위를 하지 않을 수 있 는 소극적 자유로서 보호된다는 것이다.
2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 범죄군
1) 과거의 강간피해는 피해 여성에 대한 범죄라기보다는 여성이 속한 가문의 명예에 대한 훼손으로 받아 들여졌다. 그리하여 피해자가 정조가 약한 여자이거나 명예로운 신분에 속한 여성이 아닐 경우에는 강간의 피해자로 인식되지 않았다. 강간을 당함에 있어서 명예를 훼손당한 당사자는 피해여성이 아니 라 아버지 또는 남편이라고 여겨지는 관념 아래 있었으므로 여성을 강간으로 인한 피해자로 볼 수 없 다는 것이다. 더욱이 정조를 바친 남편에 대해서는 무조건적인 성행위에 응할 의무를 인정한다. 정조 개념을 인정한다면 간음행위는 부부 이외의 자들에 사용되는 용어로 부부간에는 부정적으로 불법적인 간음행위라는 것이 인정될 여지가 없다고 한다. 그러나 부녀의 정조는 여자의 깨끗한 절개나 이성관 계의 순결을 뜻하는 말로써 성범죄와 아무런 상관이 없는 개념이라고 할 수 있다. 이미 강간죄의 객 체를 판단함에 있어서 음행의 상습 유무는 처벌의 유무와 아무런 상관이 없게 규정되어 있다는 점에 서 강간죄의 보호법익을 정조로 보는 것은 무리가 있다. 순결하지 못한 여성을 강간죄의 객체로 인정 할 수 없다는 견해는 불합리하며, 기존에 성교행위를 행했던 자들 사이에서도 강간죄는 얼마든지 성 립할 수 있다. 이에 따라 종래 형법은 ‘정조에 관한 죄’였던 장의 제목을 1995. 12. 29. 개정시 ‘강간 과 추행의 죄’로 변경하였다.
2) 서울지방법원 1995. 10. 11. 선고 95고합516 판결(형법상 강간죄가 강제추행죄에 비하여 엄하게 처 벌되는 입법취지의 근거에는 모성보호, 즉 추상적이나마 수태의 가능성이 있는 부녀를 더 보호하고자 하는 취지가 포함되어 있다).
3) 손동권, §12/1; 김일수․서보학, 156-157면; 임 웅, 153면; 배종대, §46/2; 김성천/김형준, 226면; 정 영일, 113면; 이재상, §11/1; 오영근, §11/1; 이정원, 199면; 김성돈, 154면; 정성근․박광민, 167면;
권오걸, 166면.
4) 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 판결.
(1) 특수강도강간죄 등
제319조 제1항(주거침입)5), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조 (미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제 297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄 를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하고(제3조 제1항)6), 제334조(특수강 도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행) 의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다(제3조 제2항).
(2) 특수강간죄 등
흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하고(제4조 제1항)7), 제298조(강제추행)의
5) 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도354 판결: 피고인이 피해자(여, 25세)의 방안에 침입하여 잠을 자고 있던 피해자를 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 1회 강간하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 경 부압박상 등의 상해를 입게 한 사안에 대하여, 성폭력범죄처벌법 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항 의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있 으므로, 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주 거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다.
6) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도544,2012전도12 판결: 피고인이 이 사건 강간 범행 과정에서 한 폭 행행위는 단순한 폭행이 아니라 보복의 목적을 가지고 한 것으로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법 률 제5조의9 제2항의 구성요건에 해당하는데, 그것이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거 침입강간등)죄의 구성요건에 완전히 포섭되지 않는 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복 범죄등)죄가 범죄 신고자 등의 보호 외에 국가의 형사사법 기능을 보호법익으로 하는 죄인 데 반하여 강간죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 죄로서 양죄는 그 보호법익을 달리하는 점 등 에 비추어 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없고 양죄는 상상 적 경합관계에 있다.
7) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결: 피고인 등은 사전에 피해자들을 야산으로 유인하여 강 간하기로 모의하고 자정이 넘은 심야에 인가에 멀리 떨어져 있고 인적도 없어 피해자들이 쉽게 도망 할 수 없는 야산의 저수지로 피해자들을 유인하여 간 다음 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 흩어 져 각각 강간하기로 하는 암묵적인 합의에 따라 곧바로 피고인은 피해자 3을 트럭으로 데리고 가고, 공소외 1은 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 피해자 2를 데리고 가고, 공소외 2는 공소외 3, 피해자 1 둘만 그 자리에 남을 수 있도록 자리를 피하여 주는 등 피해자들을 장소적으로 분리시킨 다음 100m 이내의 거리에 있는 트럭과 벤치에서 동시 또는 순차적으로 피고인은 피해자 3을, 공소외 1은 피해자 2를, 공소외 3은 피해자 1을 각 강간하거나 강간하려고 하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인 이 트럭에서 피해자 3을 강간하려고 옷을 강제로 벗기는 등으로 실랑이를 하고 있을 무렵, 공소외 3 과 공소외 2가 트럭에 다가와 피고인에게 "빨리 하라."고 재촉하였고, 그 후 공소외 3은 피고인이 트 럭에서 피해자 3을 강간하는 동안 피해자 1을 데리고 벤치에서 기다리고 있다가 피고인이 피해자 3 을 데리고 벤치로 돌아오는 것을 보고 피해자 1을 트럭으로 데리고 가 강간하려고 하였으며, 피고인 은 피해자 3을 강간한 후 일행이 있는 곳으로 데리고 가다가 공소외 3이 피해자 1을 강간하려고 트 럭으로 데리고 가는 것을 본 피해자 3이 피해자 1에게 다가가 "트럭에 타지 말라."고 하자 피해자 3
죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처하며(제4조 제2항), 제299조(준강간, 준강제추행) 의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다(제4조 제3항).
(3) 친족관계에 의한 강간죄 등
친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처하고(제5조 제1항), 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5 년 이상의 유기징역에 처하며(제5조 제2항), 친족관계인 사람이 사람에 대하여 제299조(준강 간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다(제5조 제3 항). 여기서 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족·인척8)과 동거하는 친족으로 하며(제5조 제4항),
을 붙잡아 피해자 1에게 가지 못하도록 하였고, 공소외 2는 피고인 등이 피해자들과 짝을 맞추자 자 리를 피해 저수지 뚝을 오가며 망을 보았을 뿐만 아니라 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하고 나 와 벤치로 돌아가고 공소외 3이 피해자 1을 강간하려고 트럭으로 데리고 오는 것을 보고 트럭 앞좌 석에 있던 휴지를 뒷좌석에 갖다 놓은 다음 공소외 3에게 "세팅 다 해 놓았다. 빨리 하고 나오라."는 말을 하기도 하였으며, 피해자 3이 피해자 1에게 "트럭에 타지 말라."고 하자 "가만히 있어라. 화가 나면 나도 어떻게 할지 모른다."고 겁을 주기도 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 인 등은 피해자들을 강간하기로 하는 공모관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 또 피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적 으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바 로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으 로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간한 이상, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로 나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립된다고 보아야 할 것이다.
대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결: 피고인들은 제1심 공동피고인과 함께 피해자를 강간하기 로 공모·합동하여, 1996.10.4. 22:00경 경북 성주군 금수면 소재 피고인 1의 집에서 피고인 1은 피해 자에게 옷을 벗으라고 하면서 손바닥으로 피해자의 얼굴을 4회 때리고, 이에 피해자가 강간을 당하지 않으려고 집 밖으로 도피하자, 피고인 2는 피해자를 쫓아가 발로 피해자의 배와 등을 각 1회 걷어차 면서 "왜 안 대어 주느냐, 내가 여자라면 대어 주겠다."고 말하고, 위 제1심 공동피고인은 손바닥으로 피해자의 얼굴을 3회 때리고 머리채를 잡아 피해자를 피고인 1이 있는 방으로 밀어 넣은 뒤, 피고인 2, 위 제1심 공동피고인은 그 옆방에서 피해자가 도망하지 못하게 망을 보고, 피고인 1은 피해자를 방안으로 끌고 들어가 강제로 옷을 벗겨 반항을 억압한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그 다 음날 03:30경 위와 같이 항거불능의 상태에 있는 피해자를 다시 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다. 사실관계가 위와 같다면 피고인들 및 위 제1심 공동피고인간에는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하였다고 할 것이고, 한편 피고인 2가 피고인 1에게 강간당하지 않으려고 도망가는 피해자를 붙잡아 위 피고인 과 성교를 할 것을 강요하면서 폭행을 하여 피해자로 하여금 도망가는 것을 단념하게 한 후 그녀를 피고인 1이 있는 방으로 데려왔고, 위 제1심 공동피고인 역시 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자를 폭행하였고, 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안 피고인 2와 위 제1심 공동피고 인이 바로 그 옆방에 있었던 이상 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인은 강간죄의 실행행위를 분담하 였다 할 것이고 그 실행행위의 분담은 시간적으로나 공간적으로 피고인 1과 협동관계에 있다고 보아 야 할 것이다.
8) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결: 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률 이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있 다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로 만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다(제5조 제5항).9) (4) 장애인에 대한 강간죄 등
신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하고(제6조 제1항), 신체적인 또는 정신적인 장애가 있 는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 또는 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위 의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다(제6조 제2항). 그 리고 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제6조 제3 항).
한편 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사 람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌하고(제6조 제4항), 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상 의 유기징역에 처하며(제6조 제5항), 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제6조 제6항). 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보 호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정 한 형의 2분의 1까지 가중한다(제6조 제7항). 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순 히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8.
22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애 인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의
“신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상 의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른
9) 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도8427 판결: 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인 하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7 조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다. 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출 생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법 률 제7조 제5항의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는 같은 법 제7조 제1항의 ‘친족’에 해당한다.
경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거 불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니 라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다.10) 또한 여기에서 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또 는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따 로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.11) 한편 본죄는 장애인의 성 적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지 고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애 가 있음을 인식하여야 한다.12)
10) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결; 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결; 대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결.
11) 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결.
12) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결: 기록 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같 은 사정을 알 수 있다. ① 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지의 내용, 피해자에 대한 경찰 제1회 진술조서와 아동피해자조사보고서의 기재를 보면, 그 표현에 다소 미숙한 면이 있기는 하지만 피해자 는 성행위와 임신의 의미를 인식하고 있는 것으로 보이고, 피고인의 성관계를 전제한 것으로 보이는 만남 제안을 여러 번 완곡하게 거절한 사실이 있다. ② 인터넷 게임 및 대학생활 또는 일상생활에 관 하여 피고인과 피해자가 교환한 문자메시지의 내용과 피해자가 일산에 사는 부모를 떠나 대전에서 홀 로 자취하며 특별한 보호자 없이 대학생활을 한 사실에 비추어 보면, 피해자는 일상생활에서 발생할 수 있는 여러 문제에 관하여 어느 정도 의사결정능력이 있는 것으로 보인다. ③ 피해자가 피고인에게
‘자살해라’라는 문자메시지를 보낸 것을 보면, 피해자는 자살의 의미도 이해하고 있는 것으로 보인다.
④ 앞서 본 심리조사보고서는 기존의 검사방법과 상담방법에 기초한 것으로서 피고인과 피해자가 교 환한 문자메시지의 내용과 피해자의 대학생활 및 독립된 일상생활의 구체적 모습이 고려되지 않고 작 성된 것이고, 피해자의 성적 자기결정권의 유무에 관한 내용이 없다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 피해자가 비록 장애등급으로 분류되는 지적장애를 가지고 있기는 하지만, 법 제6조에서 보호되는 성 적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다고 쉽사리 단정하기가 어렵고, 달리 이러한 정도의 장애를 가지고 있다고 볼 만한 사정이나 객관적인 자료가 부족하다. 나아가 정신장애 로 항거불능인 상태에 있음을 피고인이 인식하고 이를 이용하여 간음하였는지에 관하여 살펴본다. 기 록 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인은 피해자보다 1 살 어린 대학생으로서 인터넷 게임을 하다가 대전에서 홀로 자취하는 대학생이라는 피해자와 20여 일 동안 약 1,000여 통의 문자메시지를 교환하였는데, 피해자와 교환한 문자메시지 내용에 피해자의 지적장애를 인식하였다고 볼 만한 내용은 없다.② 피고인은 피해자와 음란한 내용의 문자메시지를 교 환하기도 하였지만 인터넷 게임과 대학 및 일상생활에 관한 내용의 문자메시지도 자주 교환하였다.
③ 문자메시지 내용을 보면 피고인이 피해자에게 욕을 몇 번 한 적이 있지만 이는 어느 정도 익명성 이 보장되는 인터넷을 통해 만난 사이에서 만연히 한 행동으로 볼 여지가 있고, 피해자도 문자메시지 와 인터넷 채팅을 통해 피고인에게 ‘죽여버릴 테니까’, ‘자살해라’, ‘쓰레기 같은 놈’ 등의 과격한 말 을 한 사실이 있다. ④ 피해자의 아파트에서 가사도우미로 일한 적이 있는 공소외 2는 제1심법정에 서, 피해자의 부모가 피해자에게 장애가 있다고 말하기는 하였으나 피해자가 다른 사람들을 만날 때 그 외모나 언행에서 다른 사람들과 특별히 다른 점은 없었고, 처음 만난 사람이라도 바로 지적장애인 이라고 인식할 수 있을 정도로 속칭 모자란 사람으로 보이지 않았다고 진술하였다. ⑤ 피해자는 피고 인과 헤어진 후 바로 피고인에게 만나서 반가웠다며 집에 잘 들어갔는지에 관한 안부 문자메시지를 보내기도 하였다. ⑥ 피해자는 피고인이 만나서도 자신에게 욕을 하였다고 진술하기도 하였지만, 피 고인은 그러한 사실이 없다고 일관되게 주장하고 있고, 피해자도 제1심법정에서, 피고인과 성관계를 할 때나 성관계를 하기 직전에 피고인이 욕을 한 사실이 없다고 진술하였으며, 달리 구체적으로 어느
(5) 13세 미만의 미성년자에 대한 강간죄 등
13세 미만의 사람에 대하여 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상 의 징역에 처하고(제7조 제1항), 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 또는 성기·항문에 손가락 등 신체(성 기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다(제7조 제2항). 13세 미만의 사람에 대하여 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처하고 (제7조 제3항), 13세 미만의 사람에 대하여 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌하며(제7조 제4항), 위계 또는 위력으로써 13세 미만 의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다(제7조 제5 항).
(6) 강간 등 상해·치상죄 및 강간 등 살인·치사죄
제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에 는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하고(제8조 제1항), 제5조 또는 제15조(제5조의 미 수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다(제8조 제2항). 제3조부터 제7조까지, 제15조(제3조 부터 제7조까지의 미수범으로 한정한다)의 죄 또는 제297조(강간), 제297조의2(유사강간) 및 제298조(강제추행)부터 제300조(미수범)까지의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 살해한 때에 는 사형 또는 무기징역에 처하고(제9조 제1항), 제4조, 제5조 또는 제15조(제4조 또는 제5조 의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기징 역 또는 10년 이상의 징역에 처하며(제9조 제2항), 제6조, 제7조 또는 제15조(제6조 또는 제 7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 사망에 이르게 한 때에는 사 형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다(제9조 제3항).
시기에 욕을 하였는지에 관한 명확한 진술은 없는 것으로 볼 때, 피고인이 피해자와 만나서 욕을 하 였다고 인정하기는 어렵다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 피해자가 정신장애로 항거불능인 상태에 있음을 피고인이 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피해자가 ‘정신적인 장애로 항거불능의 상태’에 있었다고 단정하 기 어렵고, 나아가 피고인이 이를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다고 단정하기도 어렵다.
(7) 업무상 위력 등에 의한 추행죄
업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또 는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하고(제10조 제 1항), 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징 역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다(제10조 제2항).
(8) 공중밀집장소에서의 추행죄
대중교통수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다(제11조). 동죄는 도시화된 현대사회에 서 인구의 집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성 및 그에 대한 처벌의 필요성이 과거보다 높아진 반면, 피해자와의 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항 내지 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아 형법등 다른 법률 에 의한 처벌이 여의치 아니한 상황에 대처하기 위한 것이다. 이와 같은 입법취지 및 그 범 행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있 는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회장소 등의 가능한 다 양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들 이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아 니라 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 그리고 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현 황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수 는 없다.13)
(9) 성적 목적을 위한 공공장소 침입행위죄
자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 「공중화장실 등에 관한 법률」 제2조 제1호부터
13) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704 판결: 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등 을 손으로 만진 피고인의 행위는 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다. 나아가 피해자의 신체를 만진 피고인의 행위는 피해자가 잠결에 비몽사몽의 상태에 놓인 것을 이용한 것에 불과할 뿐 그에 대 한 피해자의 승낙이 있다고 오인하여 한 것으로는 볼 수 없다.
제5호까지에 따른 공중화장실 등 및 「공중위생관리법」 제2조 제1항 제3호에 따른 목욕장 업의 목욕장 등 대통령령으로 정하는 공공장소에 침입하거나 같은 장소에서 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다(제12조).
(10) 통신매체를 이용한 음란행위죄
자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또 는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처 한다(제13조).
(11) 카메라 등을 이용한 촬영죄
카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심 을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판 매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌 금에 처한다(제14조 제1항). 동죄는 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않 을 자유를 보호하기 위한 것이다. 여기서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다.14) 또한 촬영의 사전적·통상적 의미는
“사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 촬영의 대상은 “성적 욕 망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하므로
‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정 된다고 해석함이 타당하다.15) 그리고 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있 는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고
14) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도6668 판결; 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7973 판결(피고인 이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였 다는 이 사건 성폭력범죄처벌법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하다).
15) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결: 피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬 영)으로 기소된 사안에서, 갑은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통 과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑 의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구 성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가 능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해 석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.
제297조 (강간)
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제300조 (미수범)
제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는 지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도 와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특 정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다.16)
한편 제14조 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에 도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(제14조 제2항). 영리를 목적으로 제1항의 촬영물을 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호 의 정보통신망을 이용하여 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한 다(제14조 제3항).
Ⅱ. 강간죄
1. 의 의
폭행 또는 협박으로 사람을 강간17)한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다(제297조). 동죄 의 미수범은 처벌한다(제300조). 강간죄가 강간과 추행의 죄의 기본적 구성요건인가에 관하 여 견해의 대립이 있는데, 강제추행죄를 기본적 구성요건으로 보고 강간죄를 가중적 구성요 건으로 보는 견해18), 강간죄와 강제추행죄 모두를 기본적 구성요건으로 보는 견해19) 등이 그것이다.
16) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결: 야간에 버스 안에서 휴대폰 카메라로 옆 좌석에 앉은 여성(18세)의 치마 밑으로 드러난 허벅다리 부분을 촬영한 사안에서, 그 촬영 부위는 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당한다.
17) 강간죄의 구성요건요소로써 ‘강간’이라는 표현은 정확한 것이 아니다. 강간이란 ‘강제로 간음하다’라 는 의미인데, 여기서의 강제는 ‘폭행 또는 협박’으로 설명될 수 있다. 따라서 ‘폭행 또는 협박으로 사 람을 간음한 자’라고 하는 것이 동어반복이 없는 정확한 표현이다.
18) 오영근, §11/2.
19) 김성돈, 154면.
2. 구성요건 (1) 주 체
강간죄의 주체에는 제한이 없다. 여자는 단독정범뿐만 아니라 남자를 이용한 간접정범20) 또는 공동정범21)도 될 수 있다. 그러므로 본죄는 자수범 및 신분범이 아니다.
(2) 객 체
1) 19세 이상의 사람
형법 제297조는 강간죄를 규정하고 있는데, 그 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자’라고 하고 있다. 여기서 사람의 연령과 관련하여 13세 미만의 사람도 원칙적으로 형법상 강간죄의 객체에 해당하지만 성폭력특례법 제7조 제1항에 의하여 가중 처벌(무기징 역 또는 10년 이상의 유기징역)할 수 있고, 13세 이상 19세 미만의 사람에 대하여 강간을 한 경우에는 아동 ․ 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항에 의하여 가중 처벌(5년 이 상의 유기징역)되고 있다.22) 따라서 형법 제297조에서 규정하고 있는 강간죄의 실질적인 객
20) 정신병자를 이용하여 간음하게 한 경우 여자는 강간죄의 간접정범이 된다.
21) 대법원 1998. 2. 27. 선고, 97도1757 판결: 피고인 1(남)이 피해자를 강간하려고 하다가 피해자가 도망가자 피고인 2(여)는 피해자를 뒤쫓아가 붙잡은 다음 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 발 로 그녀의 배와 등을 1회씩 차 피해자가 도망가기를 단념하자 그녀를 피고인 1의 집으로 데리고 왔 고, 피고인 3(여)은 피해자가 피고인 1의 방으로 돌아오자 피해자를 폭행하였고, 이어 피고인 2와 피 고인 3은 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안에 바로 그 옆방에 함께 있었다. 피고인 3은 1996. 10.
4. 10:00경 피고인 1로부터 성교를 하고 싶으니 여자를 소개하여 달라는 부탁을 받고서 피해자를 소 개하여 주었을 뿐 아니라, 피해자가 강간당하지 않으려고 도망하였다가 피고인 2에게 붙잡혀 피고인 1의 방으로 돌아오자 그 곳에서 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자의 뺨을 3 회 때리고 머리카락을 잡아 당겼다. 피고인들 간에는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하였다고 할 것이고, 한편 피고인 2가 피고인 1에게 강간당하지 않으려고 도망가는 피해자를 붙 잡아 위 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 폭행을 하여 피해자로 하여금 도망가는 것을 단념하 게 한 후 그녀를 피고인 1이 있는 방으로 데려왔고, 피고인 3 역시 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자를 폭행하였고, 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안 피고인 2와 피고인 3이 바로 그 옆방에 있었던 이상 피고인 2 및 피고인 3은 강간죄의 실행행위를 분담하였다 할 것이고 그 실행행위의 분담은 시간적으로나 공간적으로 피고인 1과 협동관계에 있다고 보아야 할 것이다(성폭력 특례법상의 합동강간죄를 인정한 사안이다).
22) 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ① 폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람 은 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 아동ㆍ청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외 한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위 ③ 아동ㆍ청소년에 대하여 「형법」 제298조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ④ 아동ㆍ청소년에 대하여 「형법」 제299조의 죄를 범 한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다. ⑤ 위계 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범 은 처벌한다.
체는 19세 이상의 사람으로 제한되어 있다. 다음으로 연령 이외의 상태와 관련하여 강간죄 의 객체로써 사람은 법률상의 사람을 의미하는 것이 아니고, 사실상의 사람을 의미하므로,
「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제44조(출생신고의 기재사항) 제1항에 따라 출생신고 를 하지 않은 사람의 경우에도 강간죄의 객체에 해당한다고 해석해야 한다.23) 따라서 동법 제44조 제2항의 출생신고서 기재사항 중 ‘자녀의 성별’ 부분은 창설적 효력이 있는 것이 아 니라 확인적 효력규정에 불과한 것이다.
2) 배우자
① 논란의 배경
강간죄의 객체로서 ‘배우자’의 인정여부가 논란이 되고 있는데, 배우자강간의 문제는 법정 에서 흔히 볼 수 있는 문제가 아니기 때문에 1970년도의 대법원 판결 이래로 우리나라에서 는 한 동안 찾아볼 수 없었다. 그러던 것이 2009년에 부산지방법원(제1심)과 대법원에서 비 슷한 시기에 배우자강간의 문제를 다룬 의미 있는 판결이 등장하였다. 그 중 부산지방법원 의 판결은 혼인관계의 실질성 여부를 묻지 않고 배우자사이에서의 강간죄를 인정한 최초의 판결이었다는 점에서 상당히 발전적인 판결이었다고 평가할 수 있다. 특히 부산지방법원의 제5형사부는 2009. 2. 18. 우리나라에서 성전환자를 강간죄의 객체로 인정하는 최초의 형사 판결24)을 내림으로써, 담당재판부 판사들의 소신이 여지없이 드러나기도 하였다. 이와 같은
23) 출생신고기간인 출생 후 1개월 이내의 사람에 대하여 어떻게 강간이 가능한가에 대하여 의문이 제기 될 수 있으나, 출생신고를 하지 않은 채 살아가는 사람도 상정하지 않을 수 없다는 점을 고려해야 한 다.
24) 판결문에 나타난 본 사건의 사실관계에 의하면 피고인(29세)은 2008. 8. 31. 08:10 경 부산 부산진 구에 있는 피해자(58세)의 집에서, 잠겨져 있지 않은 화장실 문을 열고 집안으로 들어가 방안에 있던 피해자의 가방에서 현금 10만원 상당을 꺼내어가 이를 절취한 후, 부엌으로 가 그곳에 있던 흉기인 식칼을 들고 다시 방안으로 들어가 인기척에 깨어난 피해자를 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자의 음부와 항문에 피고인의 성기를 삽입하고, 피해자로 하여금 성기를 빨게 하는 등으로 피해 자를 1회 간음하여 강간하였다. 한편 피해자는 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 후 30년 이상 여성으로 살아온 자였다. 이에 대하여 부산지방법원 제5형사부(고종주, 김태규, 허익수 판사)는 2009.
2. 18. 선고, 2008고합669 판결에서 성전환자를 강간한 피고인에게「성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률」제5조 제1항을 적용해 주거침입강간죄를 인정하면서 징역 3년에 집행유예 4년, 사회봉사명령 120시간을 선고했다. 재판부는「피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로 서의 귀속감을 나타내면서, 성인이 된 후에는 상당기간을 여성으로 살다가, 전문의 진단을 거쳐 성전 환수술을 받아 여성의 외부성기와 신체 외관을 갖추었고, 현재 58세의 여성으로서의 성정체성이 확고 하여 남성으로의 재전환 가능성이 거의 없음은 물론, 과거 30여 년에 걸친 삶을 통하여 여성으로서의 성생활에 아무런 문제가 없을 뿐 아니라 개인의 삶이나 사회생활에서도 자타가 여성으로 인식하고 있 으며, 이 사건의 피고인 또한 범행 당시 피해자를 여성으로 인식하고, 눈으로 직접 피해자의 성기를 확인한 다음 강간의 고의로 그 질에 자신의 성기를 삽입한 사실이 있는 이상, 피해자가 강간죄의 객 체로서 성적 자기결정권을 가진 부녀에 해당하고, 피고인에 의하여 피해자의 위 권리가 침탈당하였음 은 의문의 여지가 없다. 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로 판단한다는 형사절차법상의 준칙을 들 어 성전환자를 강간죄의 객체로 볼 수 없다는 견해가 있으나, 이는 관련 법리와 이 사건의 구체적인 사실관계를 고려하지 아니한 막연하고 추상적인 단정에 불과한 것일 뿐, 위에서 본 바와 같이 피해자
법원의 전향적인 판결들의 등장, (가정) 사회의 급격한 변화, 여성의 인권 내지 지위의 신장 등에 따라 배우자 사이에서의 강간죄를 부정해 오던 기존의 다수설이 과연 현재에도 유지될 수 있는가하는 의문이 든다. 생각건대 부부사이에서 발생하는 심각한 성적 폭력행위로 상대 방의 자유로운 인격의 실현과 존엄성을 해하는 사태를 국가가 방치하는 것은 인간다운 생활 과 행복추구권을 보장한 헌법원리와 정의 관념에 현저히 반한다. 가정 내에서 은밀하게 진 행되는 부부사이의 성적 폭력행위를 법률이 적시에, 적정한 방법으로 규제하지 아니하면 계 속적․반복적인 것이 되기 쉽고, 상대 배우자의 지위가 힘이나 형평에서 상대적으로 열악한 경우에는 더 심각한 사태가 발생할 수 있다.
② 학설의 대립
㉠ 소극설
부부관계의 특수성25)을 고려할 때 부부사이에 강간죄는 성립할 수 없다는 견해이다.26) 이 러한 소극설을 형법학계의 다수설27)이라고 보는 학설이 다수설인 것 같다. 하지만 다수설이 주장하는 논거는 현재의 상황에서 그다지 설득력이 있어 보이지는 않는다. 이에 따라 소극 설이 다수설이라고 말하기는 어려운 듯하다.28) 오히려 소극설과 적극설 모두가 다수설이 되 었다고도 볼 수 있다.
소극설의 논거로는, 첫째, 배우자강간죄를 일반화하는 경우에는 부부사이의 내밀한 성행위 에 신뢰관계를 유지할 수 없고, 그로 인해 태어난 아이는 강간에 의해 태어난 아이로 전락 시킬 수 있기 때문에 부정하는 것이다.29) 둘째, 민법상 부부는 동거의무(민법 제826조 제1 항)가 있고, 동거의무는 성생활을 함께할 의무를 내포하는 것이며, 또 성생활의 결함이 이혼 사유가 된다.30) 셋째, 성관계와 같은 은밀한 부부사이의 관계는 혼인의 본질에 속하는 것이
의 성별을 여성으로 봄에 무슨 의심이 있는 것이 아니다.」고 판시하였다.
25) 하지만 부부관계의 특수성이 구체적으로 무엇을 의미하는 것인가에 대하여는 대체로 언급하고 있지 않다.
26) 김일수/서보학, 160면; 배종대, §46/4; 정영일, 117면; 이재상, §11/8; 임 웅, 154면; 손동권,
§12/7; 이정원, 205면; 정성근․박광민, 170면; 권오걸, 170면.
27) 부부사이의 강간죄 성립 여부에 관하여 소극설을 ‘통설’이라고 하는 문헌들이 많은데, 보다 정확한 용어의 사용을 위해서는 ‘통설’이라는 용어의 사용은 지양해야 한다고 본다. 통설이라는 표현은 말 그 대로 어떠한 주제에 대하여 직접적인 관련이 있는 학계의 거의 절대 다수가 인정함으로써 통용되는 학설이라는 의미인데, 이러한 표현을 쓸 만한 학설은 그리 많지 않다는 것이다. 또한 과거에 통설이 라고 불리던 학설들도 사회의 변화에 따라 점차 그 입지를 잃어가고 있는 것들도 상당수가 있기 때문 이다. 이러한 입장의 대표적인 예가 배우자강간죄 성립 여부에 관한 학설의 대립이다.
28) 윤용규, 앞의 논문, 79면. 최근의 여론 조사에서도 배우자강간을 인정하는 입장이 오히려 지배적인 견해로 나타났다(법률신문 2009. 1. 22.자 참조).
29) 손동권, §12/7.
30) 임 웅, 154면(‘부부간의 성생활이 법률상 의무 없는 행위가 아니므로 강요죄도 성립하지 않는다. 단 지 그 수단으로 행해진 폭행․협박만을 폭행죄 내지 협박죄로 처벌할 수 있을 뿐이다’).
며, 또한 폭력이나 협박의 사실에 대하여도 양당사자의 주장이 대립되는 경우 입증곤란에 처할 가능성이 많으며, 이러한 문제에 국가가 형법으로써 개입하게 되면 부부간의 또는 가 족 내의 대립이 많아지고 결국 이혼과 같은 혼인관계의 회복을 어렵게 만든다고 본다. 넷째, 부부관계를 강간죄의 행위주체나 객체의 관점에서 설명하는 것은 강간죄의 구성요건의 구조 를 잘못 이해하는 것이다. 남편도 자신의 아내에 대하여 강간죄의 정범이 될 수 있는 경우 도 있다. 예컨대 남편이 제3자와 공동으로(공동정범) 또는 제3자를 도구로 이용하여(간접정 범) 자신의 아내를 강간할 수도 있는 것이다.31) 따라서 부부관계에서의 성범죄에 관하여는 행위주체 내지 객체의 관점이 아니라, 구성요건적 행위의 관점에서 이해하여야 한다. 즉 부 부 상호간의 성적 자기결정권은 도덕적․윤리적 내지 에티켓의 문제이지 간음이나 추행이라 는 불법을 형성하는 요인이 될 수 없다.32) 다섯째, 배우자강간죄의 인정은 과잉처벌이다. 극 히 사적인 영역인 부부간의 성행위에까지 형벌권을 동원하여 문제를 해결하고자 하는 것은 형벌권의 남용이라는 것이다.33) 다만 소극설의 입장은 배우자에 대한 강간행위를 무죄로 하 자는 것이 아니라 강간죄에는 미치지 못하는 정도의 처벌, 예를 들면 폭행죄, 협박죄34), 강 요죄35) 등의 범죄는 일반적으로 성립한다고 본다.
㉡ 적극설
배우자강간을 인정하는 적극설36)의 논거로는, 첫째, 부부관계가 특수하고 동거의 의무가 있다고는 하나, 배우자를 폭행․협박해서 강제로 간음해도 좋다거나, 강제로 육체적인 관계 를 가져도 좋다는 것을 의미하는 것은 아니다. 부부관계가 폭행․협박을 통해서 강제로 간 음해도 된다고 할 정도로 특수한 관계라면 배우자는 노예보다도 못한 존재라는 말 밖에 되 지 않는다.37) 둘째, 강간죄의 보호법익이 성적 의사결정의 자유라고 본다면 법률상의 배우자 도 강간죄의 객체가 될 수 있다고 해야 할 것이다.38) 셋째, 추상적인 ‘부부사이’라든가, ‘민법
31) 하지만 왜 남편이 강간죄의 단독정범이 될 수 없는지에 대한 충분한 설명이 필요할 것이다.
32) 이정원, 205면. 그러나 성행위에 응할 것인지 아닌지에 대해 형벌권을 개입시키는 것은 타당하지 않 지만, 성행위에 응하지 않는다고 최협의의 폭행과 협박을 가하여 강압적으로 성행위를 강제하는 행위 에 대해 형벌권을 동원해 규제할 것인지는 다른 문제라는 견해가 있다.
33) 배종대, “부부강간죄 도입은 불필요한 과잉입법이다.”, 대한변협신문 제40호, 2002. 1. 17.자.
34) 권오걸, 170면; 이정원, 205면; 이승호, “강제적 성범죄에 대한 효율적 형사사법집행을 위한 제언”, 형사판례연구 제8권, 형사판례연구회, 2000, 370면; 정성근․박광민, 170면. 정성근․박광민 교수는 구 체적인 죄명에 대해 구체적으로 밝히고 있지는 않고, ‘폭행죄․협박죄 또는 강요죄는 성립할 수 있다.’
라고 하여 모호한 표현을 하고 있다.
35) 김일수․서보학, 160면; 정영일, 117면; 손동권, “부부강간죄 한국서도 가능한가”, 조신일보, 2001. 9.
1.자; 서거석․김운회, “가정폭력에 대한 경찰의 대응실태와 문제점”, 형사정책 제14권 제1호, 한국형 사정책학회, 2002. 6, 93면.
36) 조 국,「형사법의 성편향(제2판)」, 박영사, 2004, 31-32면; 유기천,「형법학(각론강의 上)」, 일조각, 1985, 124면; 김성천․김형준, 231면; 오영근, §11/9; 김성돈, 157면.
37) 김성천․김형준, 231면.
38) 오영근, §11/9; 박선영, “부부강간과 성적 자기결정권”, 시민과 변호사, 2002. 4, 72면.
상의 권리와 의무’가 아닌 구체적 사실을 분석하면 부부사이에서도 강간죄를 부정할 아무런 이유가 없다. 부부간의 동거의무가 성관계에 응할 의무를 포함하고는 있지만, 성관계를 지속 적으로 거절할 경우 이혼사유는 될 수 있을지언정 형법상의 강간행위까지 정당화시켜주는 것은 아니다.39) 넷째, 강간죄를 규정하고 있는 형법 제297조가 강간죄의 대상을 ‘사람’으로만 한정하고 있어 사람의 개념에서 배우자를 제외할 합리적인 이유가 없다.40) 다섯째, 강간행위 라는 강한 법익침해 행위 앞에 공부상의 배우자 증명이나 이에 따른 민법상의 권리의무는 매우 약한 표지일 뿐이다. 공부상의 배우자라는 증명은 그야말로 형식에 지나지 않을 뿐이 고 실질적이고 사실적인 폭행, 협박과 이에 기한 강제적 간음행위는 인간과 인간 사이에 벌 어지는 무자비한 공격행위이다. 이 무자비한 공격행위를 형식적인 공부상의 기재 하나가 정 당화시킨다는 것은 상식에 부합하지 않고 실질을 무시하는 법이론일 뿐이다.41) 여섯째, 현행 형법상 배우자를 폭행․협박하는 경우 폭행죄 내지 협박죄가 성립한다고 보지 않을 수 없 고, 실무적으로도 그에 따라 형사처벌을 하고 있음이 명백한데, 그것보다 법정형이나 죄질이 훨씬 더 무거운 강간죄에 대하여 특별한 근거도 없이 이를 부정하는 것은 죄질의 균형에 맞 지 않는다.42)
㉢ 절충설
정상적인 부부 사이라면 강간죄는 성립할 수 없지만 이혼소송을 진행 중이거나 별거중인 경우에는 부부사이라도 강간죄가 성립할 수 있다는 견해이다.43) 적극설이 혼인관계의 정상 성 여부를 묻지 않고 법적 요건만으로 배우자강간죄를 인정하는 반면에 절충설은 혼인관계 의 정상성 여부를 배우자강간죄 인정의 핵심으로 본다. 적극설의 논거로는, 첫째, 정상적인 부부간에는 성행위에 응할 의무가 있다. 둘째, 배우자강간죄 성립을 최대한 제한적으로 인정 해야 한다. 부부관계와 가정은 가능한 한 유지․회복되어야 하며 이를 위해 국가사법작용도 노력해야 한다. 셋째, 혼인의 실질이 없는 경우에는 부부관계의 특수성을 주장하기 어렵지만 반대의 경우에는 바로 이 특수성이 강조되어야 하기 때문에 지속성과 다층적 인간관계를 특 징으로 하는 부부관계의 존재를 무시할 수는 없다.
③ 판례의 태도
39) 이종갑, “아내강간의 성립에 대한 소고”, 한양법학 제23집, 한양법학회, 2008. 6, 414-415면.
40) 장영민, “처의 성적 자기결정권 보호”, 법학논집 제6권 제1호, 이화여자대학교 법학연구소, 2001, 176면.
41) 박기석, “부부강간죄의 판례 및 입법안에 대한 논평”, 사회적 현안과 형법적 대응의 합리성 모색 (2009년 한국비교형사법학회 춘계학술회의 발표집), 한국비교형사법학회, 2009. 4. 18, 85-86면.
42) 박재윤, 「주석형법(각칙_4)」, 한국사법행정학회, 2006, 238면.
43) 박상기, 149면; 윤용규, 앞의 논문, 83면.
㉠ 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결44)
우리나라에서 배우자강간의 문제를 본격적으로 다룬 최초의 판결은 70도29판결이다. 대법 원은「처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였 으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하하였다면 그들 사 이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다.」고 판시하였다.45)
70도29판결을 예로 들면서 부부사이의 강간 자체를 우리 대법원이 인정하지 않는다고 해 석하는 것은 금물이다. 70도29판결은 배우자강간 자체를 부정하는 것이 아니라 부부 사이에
‘실질적인 부부관계’가 있는지를 핵심기준으로 강간죄 성립 여부를 판단하는 입장을 취하는 것으로 보아야 하기 때문이다. 즉 제한적인 범위, 예를 들면 부부사이의 실질적인 부부관계 가 파탄 난 정도에 이른 경우에는 부부사이에도 강간죄가 성립할 수도 있다는 것이 판례의 정확한 입장이다.46) 하지만 정상적인 부부관계에서는 강간죄가 성립할 수 없음도 분명히 나 타낸 것으로 볼 수 있다. 결론적으로 70도29판결은 대법원이 부부관계의 특수성을 어느 정 도 인정한 것으로 보인다. 부부관계의 파탄이 확실하지 않으면, 즉 실낱같은 가능성만 있어 도 부부관계의 유지 또는 회복을 돕겠다는 의지로 이해된다.47) 이는 부부관계의 존속을 위 해 적어도 형법의 개입은 자제하겠다는 것이다.
㉡ 서울중앙지방법원 2004. 8. 20. 선고 2003고합1178 판결
배우자강간사례는 아니지만, 부부사이에 강제추행죄를 인정한 하급심의 판례가 2000년대 에 접어들어 등장했다. 서울중앙지방법원 제22형사부는「혼인한 부부는 상대방의 성적 욕구 에 응할 의무는 있지만 각자 성적 자기결정권을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로 부부간의 관계에 있어서도 성적 자기결정권은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 부부의 일방이 폭력을
44) 同旨 대법원 1965. 3. 30. 선고, 65도45 판결.
45) 동 사건은 간통죄 고소 취하 후 남편은 2일간이나 감금당하여 기진맥진한 피해자 처의 옷을 모두 벗 기고 배 위에 올라탄 다음 엉덩이로 배를 누르고 물걸레로 입을 틀어막고 이빨로 뺨을 물어뜯는 등 약 1시간 동안 폭행을 가하여 처로 하여금 항거불능하게 한 후 질 내에 자기의 성기를 넣어 간음한 것이다.
46) 동 판례는 사실상 부부관계를 유지하고 있지 않은 경우에는 객체가 된다는 입장이라고 볼 수도 있겠 지만, 소극설의 입장이라고 보아야 한다는 견해(오영근, §11/9)도 있다.
47) 윤용규, 앞의 논문, 82면. 동 판결의 1심과 원심도 아내강간의 성립 판단 기준으로 부부관계의 실질 이 존재하는가를 살폈다. 동 판결의 원심(대구고등법원 1969. 12. 11. 선고, 69노482 판결)은 ‘이미 이혼소송을 제기하였고, 피고인은 다른 여자와 동거중이라 실질적으로는 피고인과 아내는 서로 상대 방에 대한 성교승낙의 철회 내지 정조권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었으므로 이러한 상태 하에 있는 아내를 간음하기 위해 폭력으로 그 반항을 억압하고 강제를 그를 간음한 이상 강간죄에 해 당한다.’고 판시하였다.
행사하여 성폭행을 하는 행위는 타방의 성적 자기결정권을 침해하는 행위로써 형사처벌의 대상이 된다고 할 것이다. 특히 부부간의 관계는 타인이 간섭하기 어려운 특성이 있어 그 범행이 반복될 수 있다는 점에서 엄한 처벌이 필요하다고 할 것이다.」고 판시하였다.48) 판 시내용을 그대로 유지한다는 전제하에서 사실관계가 강간죄의 여부를 다투는 사안이었더라 면 아마도 강간죄의 성립을 인정한 최초의 판결이 되었을 여지가 충분히 있다.49)
㉢ 부산지방법원 2009. 1. 16. 선고 2008고합808 판결
2009. 1. 16. 부산지방법원 제5형사부(고종주, 김태규, 허익수 판사)는 우리나라에서 최초로 정상적인 부부사이50)의 강간을 인정하여 피고인에게 특수강간죄로 징역 2년 6개월에 집행 유예 3년의 형을 선고하였다. 재판부는「혼인관계가 파탄되어 부부라고 볼 만한 실질이 존 재하지 아니한다면, 이를 굳이 여타 관계와 법률상 처우를 달리 할 뚜렷한 이유가 없다. 외 관만 존재하는 혼인관계만을 보고, 강간을 인정하지 아니할 것은 아니다. 이는 통상의 강간 과 조금도 다를 바가 없는 것이다. 혼인관계가 정상적으로 유지 중인 경우에도 법률에서 정 한 그 요건이 충족될 때, 강간을 인정함이 타당하다. 이른바 부부사이의 강간은 인정되고 처 벌되어야 한다. 처가 성적 자기결정권의 행사를 분명히 하였음에도 남편이 성관계를 감행한 경우에 이를 강간으로 인정하기 위하여는 그 수단으로써의 폭행과 협박이 있어야 하고, 이 경우의 폭행과 협박은 처의 거부의사에 명백히 반하는 것으로써 그 의사를 강력하게 억압하 는 등의 방법으로 저항을 사실상 곤란하게 하는 것이면 족하다. 저항이 불가능하거나 현저
48) 동 사건은 처인 피해자가 이혼을 요구한다는 이유로 딸의 방에서 자고 있는 피해자를 안방으로 끌고 가 피해자의 옷을 억지로 벗긴 후, 피해자에게 “너 오늘 죽고 나 죽자. 밤은 기니까”라고 하면서 피 해자의 두 팔을 머리 위로 올려 뒤고 꺾어 왼손으로 잡고 움직이지 못하게 하는 등으로 피해자의 반 항을 억압한 다음, 오른손 엄지와 검지 손가락을 피해자의 성기와 항문에 집어넣고 마구 찌르는 등으 로 피해자를 강제로 추행하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 치료기간 미상의 항문부위 열상을 입게 하였다.
49) 서울고등법원은 1998년의 한 판결(공보불게재)에서「동거하는 남녀 사이에도 강간죄가 성립할 수 있 다. 두 사람이 법률상 부부였다고 하더라도 한쪽이 강제로 관계를 하였다면 강간죄에 해당한다.」라고 판시한 적도 있다.
50) 동 사건의 피고인(43세)은 2008. 7. 26. 11:00경 부산 남구 우암동에 있는 피고인의 집에서, 처인 피해자(필리핀 국적의 외국인, 24세)가 생리기간 중이어서 성관계를 거부하자 위험한 물건인 가스분 사기와 과도(칼날길이 12센티미터)를 피해자의 머리와 가슴에 겨누고 죽여 버리겠다고 협박하면서 피 해자의 유두와 음부를 자르는 시늉을 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 모두 벗게 하고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 피고인은 결혼정보회사를 통하여 2006. 8. 30. 필리핀 국적의 피 해자와 혼인한 다음 그로부터 4개월간 동거하였다. 그러나 피고인이 생활비를 주지 아니하는데다가 주취상태에서 폭행 등 학대를 계속하므로 피해자는 더 견디지 못하고 가출을 한 후 김해에 있는 플라 스틱 공장에서 노동에 종사하면서 생활하여 왔다. 그러다가 출입국관리소 직원에게 불법체류자로 붙 들려 2008. 7. 15. 다시 피고인에게 인계되었다. 그때부터 5일 정도는 합의에 의하여 성관계를 하는 등으로 두 사람 사이에 이렇다 할 문제가 없었으나, 7. 21.부터 피해자의 생리가 시작되면서 이를 이 유로 피해자가 성관계를 거부하자 피고인은 자신의 성적 욕구를 참지 못하고, 거기다가 컴퓨터에 몰 입하는 등 게으름을 피운다는 사정을 들어 그녀를 제압하려는 복합적인 의도에서 폭력적인 수단을 동 원하여 강간한 것이다.
히 곤란하게 할 정도의 것을 요하는 것은 아니라고 판단된다. 이는 강간죄의 보호법익을 성 적 자기결정권을 보는 당연한 결과이다. 일반 강간의 경우보다 더욱 강력한 정도의 폭행, 협 박을 요구하는 것은 처인 피해자에게 지나치게 가혹한 처사라고 아니할 수 없다. 본 사건에 서 현재 그 피해자와 그 혼인관계의 실질이 유지되고 있는지의 여부를 떠나서 특수강간죄로 의율함에는 무슨 문제가 있을 수 없다. 상대가 외국인 국적을 보유하고 있는 이 사건 사안 을 통하여 알 수 있듯이, 널리 국제적으로 광범위하게 혼인 등 인적 교류가 행하여지는 이 시대에 있어서는 더욱 세계적으로 통용되는 보편적인 법원리에 입각한 정의의 실현이 요청 된다. 바로 이것이 당원이 종래의 법해석을 따르지 아니하고 새로운 태도를 취한 하나의 이 유이기도 하다.」고 판시하였다.51)
2008고합808판결에서 ‘당원이 종래의 법해석을 따르지 아니하고’라는 판시내용이 나오는 데, 이는 정확한 표현이 아니다. 종래의 우리나라 법원은 정상적인 부부사이에서는 강간죄가 성립할 수 없다는 명시적인 판결을 한 적이 없기 때문이다. 부부사이의 강간죄 성립여부를 다룬 종래의 판결은 70도29판결뿐인데, 동 판결은 실질적인 부부관계가 파탄 난 상태를 전 제로 한 것이지, 정상적인 부부관계를 전제로 한 것이 아니었다. 또한 동 판결은 정상적인 부부관계를 전제로 할 경우의 강간죄 성립여부에 대한 별론조차 제시하지 않고 있다. 따라 서 2008고합808판결은 적어도 법원에 의한 종래의 법해석이 전혀 없었던 문제에 대해 심도 있는 연구를 통해 현실을 반영한 적절한 판단이라고 생각된다.52) 또 하나 주목할 점은 배우 자강간을 인정하는 이 사건의 심리과정에서 강간죄의 객체에 대한 소송 주체간의 다툼이 전 혀 없었다는 것이다. 검사는 특수강간죄로 피고인을 기소하였고, 이에 피고인은 범행 일체를 자백하고 변호인 또한 법리 등에 관하여 특별한 의견을 제시하지 않았던 것이다.
㉣ 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결
대법원은 이혼을 앞두고 별거중인 아내를 흉기로 위협해 간음한 40대에 대해 특수강간죄 를 적용하여53), 징역 6개월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는「혼인관계가 존속하는 상태
51) 우리나라에서 처음으로 부부사이의 강간죄를 인정한 재판으로써 세간의 주목을 받아 최종 결과에 대 한 귀추가 주목되었지만 동 사건의 피고인이 억울함을 호소하며 2009. 1. 20. 오후 부산 남구 자택에 서 목을 매 자살을 함으로써 당혹하게 하였다. 피고인은 판결에 강력히 반발하여 1심 선고 후 즉각 항소한 상태였다. 하지만 재판 도중에 피고인이 사망하였기 때문에 형사소송법 제328조 제1항 제2호 의 사유(피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때)에 의하여 공소기각 결 정으로 사건은 종결되었다.
52) 이에 대하여 본 판결의 특징으로 강한 주관이나 철학을 내세움으로써 반대의견이나 중립적인 입장에 있는 사람들로 하여금 반감을 가질 수 있게 한다는 점, 법리해석의 의무를 벗어나 인간적인 교훈도 판사가 주려하는 것이 옳은 것인지에 대해서 논란의 소지가 있다(박기석, 앞의 논문(2009), 89면 참 조).
53) 피고인은 2008. 2. 20. 02:00경에 이혼 협의 차 자신의 집을 방문한 별거중인 아내를 흉기로 위협해 강간하고, 휴대전화 카메라로 음부 등을 촬영하였다. 이 부부는 피고인의 성폭력과 폭행 때문에 한 차례 이혼한 후 2007. 11. 다시 혼인신고를 하고 살다가 사건이 있기 하루 전에 법원에 협의이혼신
