1. 의 의
야간주거침입절도죄는 야간에 이루어진 주거침입죄와 절도죄의 결합범이다. 절취행위는 단순절도죄와 동일하지만, 행위자가 주간이 아닌 야간에 침입을 하여 그 위험성이 증대되어 가중처벌하는 것이다. 본죄는 피해자의 측면에서 보았을 때 주간에 침입한 절도범과 조우하
145) 농산물이나 수산물 절취와는 달리 오직 임산물을 절취했다는 이유로 무거운 형벌을 가하는 것은 바 람직하지 못하다. 특가법 제9조도 마찬가지이다. 이는 아마도 1960년대 군사정권이 녹화사업을 강도 있게 추진하는 과정에서 산림보호의 명분이라고 보여 진다. 타인이 직접 점유하고 있는 농산물 등을 절취하는 것보다는 자연상태인 임산물을 절취하는 것이 비난가능성이 낮아야 하는데도 그 형량은 반 대로 되어 있다. 한편 일본의 산림법에 의하면 임산물절취행위를 절도의 완화된 형태로 보고 있다.
146) 고압선, 전기줄, 발전시설물 등
는 것보다 야간에 침입한 절도범과 조우하는 것이 훨씬 더 공포심을 느끼므로 야간침입이라 는 점에 중점을 두어야 한다. 이에 따라 주간에 타인의 주거 등에 침입하여 절취한 경우에 는 절도죄와 주거침입죄의 경합범이 되는 반면에 야간의 경우에는 본죄에 해당하여 형벌이 상대적으로 높다. 보호법익은 야간주거의 사실상 평온과 소유권 및 점유이며, 보호의 정도는 침해범이다.
2. 구성요건
(1) 야 간
야간(夜間)이란 범죄지에서의 일몰 후부터 일출 전까지를 말한다(천문학적 해석설).147) 예 를 들어 8월 14일 04:30경148), 야간통행금지시간이 해제된 05:00경149), 1월 17일 18:30경150) 등은 야간에 해당하지만, 7월 15일 19:30경151)은 야간에 해당하지 아니한다.
야간이라는 상황이 주거침입행위와 절취행위 중 어느 행위시에 존재해야 하는가에 관하 여, 주거침입행위와 절취행위 모두 야간에 행해져야 한다는 견해, 주거침입행위가 야간에 행 해져야 한다는 견해152), 절취행위가 야간에 행해져야 한다는 견해, 양자 중 어느 하나의 행 위만이라도 야간에 행해지면 족하다는 견해153) 등의 대립이 있다. 이에 대하여 판례154)는
147) 심리학적 해석설이 있으나 동설은 지나치게 주관적이라는 점에서 받아들일 수 없다.
148) 대법원 1969. 1. 28. 선고 68도1741 판결.
149) 대법원 1961. 11. 16. 선고 4294형상516 판결.
150) 대법원 1967. 8. 29. 선고 67도944 판결.
151) 대법원 1976. 4. 13. 선고 76도414 판결.
152) 오영근, §17/50. ‘야간에’는 ‘침입하여’만을 수식하는 것으로 본다.
153) 김성돈, 275면.
154) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결: 피고인은 2010. 6. 16. 15:40경 피해자가 운영하는 서 울 동대문구 장안동 ○○○ 모텔에 이르러, 피해자가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다는 사실을 알고 그곳 202호 안까지 들어가 침입한 다음, 같은 날 21:00경 그곳에 설치되어 있던 피해자 소유의 LCD모니터 1대 시가 3만 원 상당을 가지고 나와 절취하였는데, 만일 주거침입의 시점과는 무관하게 절취행위가 야간에 이루어지면 야간주거침입절도죄가 성립한다고 해석하거나, 주거침입 또는 절취 중 어느 것이라도 야간에 이루어지면 야간주거침입절도죄가 성립한다고 해석한다면, 이는 이 사건과 같 이 주간에 주거에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정하여 결국 야간절도를 주간절도보다 엄하게 처벌하는 결과가 되는바, 현행법상 야간절도라는 이유만으로 주간절도보다 가중하여 처벌하는 규정은 없을 뿐만 아니라, 재산범죄 일반에 관하여 야간에 범죄가 행하여졌다고 하여 가중처벌하는 규정이 존재하지 아니한다. 또한 절도행위가 야간에 이루어졌다고 하여 절도행위 자체만으로 주간절도에 비하여 피해자의 심리적 불안감이나 피해 증대 등의 위험성이 커진다고 보기도 어렵다. 나아가, 예컨대 일몰 전에 주거에 침입하였으나 시간을 지체하는 등의 이유 로 절취행위가 일몰 후에 이루어진 경우 야간주거침입절도죄로 가중처벌하는 것은 주거침입이 일몰 후에 이루어진 경우와 그 행위의 위험성을 비교하여 볼 때 가혹하다고 할 것이다. 한편 야간주거침입 절도죄는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원의 확립된 판례인바(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결), 만일 주간에 주거에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정한다면, 행위자가 주간에 주거에 침입하여 절도의 실행에는 착수하지 않은 상태에서 발각된 경우 야간에 절취할 의사였다고 하면 야간주거침입절도의 미수죄가 되고 주간절도를 계획하였다고 하면 주거침입죄만 인정된다는 결론에 이르는데, 결국 행위
「형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하 고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제 330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침 입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처 벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침 입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.」고 판시하여, 주거침입행위가 야간 에 이루어져야 동죄가 성립한다고 보고 있다.
생각건대 이는 주간에 침입하였는데 절취는 야간에 한 경우 또는 야간에 침입하였는데 절 취는 주간에 한 경우가 문제되는 영역이다. 야간주거침입죄와 야간절도죄라는 별도의 독립 된 범죄가 없다는 점에서 야간주거침입절도죄를 가중처벌하는 이유는 절취행위와 주거침입 행위 모두가 야간에 이루어짐으로써 불안감을 높인다는 데에 있다고 보아야 한다. 먼저 주 간에 침입하였는데 절취는 야간에 한 경우를 살펴보면, 계속범의 특성상 주거침입의 실행의 착수가 주간에 있더라도 야간까지 주거침입이 계속되는 경우이기 때문에 야간주거침입절도 죄를 인정하는데 아무런 문제가 없다. 다음으로 야간에 침입하였는데 절취는 주간에 한 경 우를 살펴보면, 주거침입이 야간에 이루어진 이상, 절취행위가 주간이든 야간이든 불문하고 본죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.155) 이는 야간주거침입절도죄가 실행에 착수되어 계속 되고 있는 상태에서 절도가 행해진 것이다. 따라서 양자 중 어느 하나의 행위만이라도 야간 에 행해지면 족하다는 견해가 타당하다.
(2) 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실
주거침입죄와 비교해 보면, 간수하는 저택이 포함되어 있고, 항공기가 빠져 있으며, 건조 물의 수식어로써 ‘관리하는’도 빠져 있다. 이는 1995년 개정 전 주거침입죄의 객체와 동일한 데, 1995년 개정에서 주거침입죄와 특수강도죄(제334조 제1항)의 객체만을 졸속적으로 개정 한 결과이다. 그러므로 간수하는 저택은 주거나 관리하는 건조물에 포함된다고 보아야 한다.
3. 실행의 착수시기 및 기수시기
(1) 실행의 착수시기
자의 주장에 따라 범죄의 성립이 좌우되는 불합리한 결과를 초래하게 된다. 위와 같은 여러 점들을 종합하여 보면, 주간에 사람의 주거 등에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 행위는 형법 제330 조의 야간주거침입절도죄를 구성하지 않는 것으로 봄이 상당하다.
155) 오영근, §17/55; 김성돈, 275면.
제331조 (특수절도)
① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인 의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같 다.
야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기는 주거침입시라고 보아야 하며, 주거침입의 기 수․미수는 불문한다. 판례에 의하면 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파 트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며156), 23:50경 공소외인 집에 절도의 목적으로 월담 침입하 여 동가 마루 밑에 숨어 있다가 그 목적을 달성하지 못한 경우에는 야간주거침입절도죄의 미수행위로 파악하고 있다.157) 이와 같이 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주 거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입 절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.158) 한편 피고인이 다세대주택 2층의 불이 꺼져있는 것을 보고 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중 이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하 였다.159)
(2) 기수시기
본죄의 기수시기는 재물취득시이다. 절취행위가 종료된 때에는 주거침입 자체의 미수․기 수 여부를 묻지 아니한다.