제 2 주차 상해와 폭행의 죄
Ⅰ. 총 설
1. 상해와 폭행의 구별폭행과 상해는 그 자체가 독립적인 범죄가 되는 경우도 있지만, 상해는 주로 결과적 가중 범에서 형벌가중요소로 작용하기도 하고, 폭행은 주로 다른 범죄의 구성요건요소로 작용하 기도 한다. 전자의 예로 강간치상죄1), 폭행치상죄, 강제추행치상죄 등이 있고, 후자의 예로 강간죄, 강도죄, 강요죄, 공갈죄 등이 있다. 하지만 현행 형법은 상해와 폭행을 엄격하게 구 분하고 있으며, 폭행치상죄․상해미수죄2)․반의사불벌죄(폭행죄의 경우) 등도 규정하고 있 는데, 이들의 실질적인 구별에 관해서는 견해의 대립이 있다.3)
(1) 구별설
두 범죄의 보호법익을 구별하여 상해죄의 보호법익은 신체의 건강 또는 생리적 기능(내적 인 기능의 온전성)이고, 폭행죄의 보호법익은 신체의 건재(불가침성) 혹은 온전성4)(외적인 기능의 온전성)이라고 하는 견해5)이다. 이에 의하면 수염, 눈썹, 모발, 손톱 등을 절단하는 경우에는 신체의 건강 또는 생리적 기능을 훼손하는 것이 아니기 때문에 상해가 될 수 없고 폭행이 될 수 있을 뿐이다.
(2) 불구별설
1) 우리 판례가 강제추행상해죄와 강간상해죄를 거의 인정하지 않는 이유는 제301조의 법정형, 즉 강간 치상죄와 강간상해죄 그리고 강제추행치상죄와 강제추행상해죄의 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징 역형으로 동일하기 때문에 과실치상죄와 상해죄 중 어느 범죄를 인정해도 처벌에 있어서 큰 차이를 보이지 않기 때문에, 입증이 손쉬운 치상죄로 공소가 제기되는 현실적인 이유에 있다.
2) 반면에 폭행죄의 미수범처벌규정은 없다.
3) 일본형법은 폭행죄(제208조; 폭행을 가한 자가 사람을 상해함에 이르지 아니한 때에는 2년 이하의 징 역이나 30만엔 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다)와 상해죄를 모두 규정하고 있으나, 폭행치상 죄를 규정하지 않아 상해죄는 폭행죄의 결과적 가중범으로 해석한다. 즉 폭행을 가한 자가 사람을 상 해에 이르게 하지 아니한 경우가 폭행죄이고, 상해죄는 폭행치상죄와 상해죄 모두를 포함하는 개념이 다. 독일형법은 상해(제223조), 강요(제240조), 강간(제177조), 강도(제249조) 등의 수단으로만 폭행을 규정하고 있어, 단순한 폭행에 대해서는 처벌하는 규정이 없다.
4) 완전성이라는 용어를 사용하기도 하나, 신체가 완전한 사람은 없다. 온전성이란 신체를 침해받거나 위 협받지 않는 있는 그대로의 상태라는 의미인데, 이것이 폭행죄의 보호법익이라고 하는 것이 더 정확 하다(오영근, §3/4)
5) 김성돈, 56면; 오영근, §3/6.
상해죄와 폭행죄의 보호법익을 모두 신체의 온전성 또는 불가침성으로 본다.6) 따라서 두 범죄의 구별은 보호법익이 아니라 보호의 정도에서 차이가 난다고 한다. 즉 상해죄는 침해 범이고 폭행죄는 추상적 위험범이므로 신체의 온전성을 침해하거나 신체외모에 중대한 변화 를 일으킨 경우에는 상해죄, 신체의 온전성에 위험만을 초래한 때에는 폭행죄가 된다고 한 다. 이에 의하면 수염, 눈썹, 모발, 손톱 등을 절단하는 경우에는 신체의 외모에 중대한 변화 를 일으키면 상해죄가 된다고 한다.
(3) 소 결
우리 형법은 상해죄와 폭행치상죄, 상해치사죄와 폭행치사죄를 엄격하게 구분하고 있다.7) 따라서 불구별설은 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 받아들이기 힘들기 때문에 구별설이 타당하다고 본다. 따라서 상해죄의 보호법익은 사람의 신체에 대한 건강 내지 생리적 기능 이며, 보호의 정도는 침해범이고, 폭행죄의 보호법익은 사람의 신체에 대한 안전 내지 건재 (온전성)이며, 보호의 정도는 추상적 위험범이다.
일반적으로 상해는 폭행을 통해 발생되는 경우가 많지만 현실세계에서는 폭행과 상해의 구별이 법률의 규정과 같이 명확하지는 않다. 이러한 구별은 외적인 행위로 구별할 수가 없 기 때문에 행위자의 고의에 의해 판단될 수밖에 없다.
주의할 점은 상해의 결과가 언제나 폭행을 그 수단으로는 하지 않는다는 것이다. 예를 들 어 정신적인 고통을 주어 불면증, 심각한 우울증, 신경성소화불량, 식욕감퇴 등을 야기할 수 있다. 또한 상한 음식을 주어 배탈이 나게 하는 행위, 성병을 감염시키는 행위 등도 이에 해 당한다.8)
6) 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결: 상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하 는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신 체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
7) 하지만 폭행치상죄의 처벌은 상해죄의 예에 의하고 있다(제262조 참조). 이러한 현행법의 태도는 상해 죄가 폭행죄의 결과적 가중범이 아니라는 입장과 조화되지 못하고 있다. 따라서 ‘예에 의한다’라는 입 법방식보다는 별개의 규정을 두는 것이 바람직하다.
8) 폭행과 상해를 엄격하게 구분하는 우리 형법의 해석에 의하면, 대법원 1984. 12. 11. 선고, 84도2324 판결(‘피고인이 1982. 12. 2. 11:40경 대전역과 조치원역 사이를 운행하고 있는 부산발 서울행 제42 우등열차 호수미상 객실에서 피해자(여, 44세)와 동석하게 됨을 기화로 그녀의 재물을 강취할 것을 마음먹고 미리 소지한 중독성이 있는 약품명미상의 약을 오렌지쥬스에 혼입한 뒤 그녀에게 마시도록 권유하여 그녀가 이를 받아 마시고 깊은 잠에 빠져 항거불능상태에 이르자 그 곳 선반위에 놓아 둔 그녀 소유의 가방속에서 현금 500,000원을 꺼내어 이를 강취하고 이로 인하여 그녀에게 치료기간 미 상의 약물중독 등의 상해를 가한 사실을 인정하고 이를 강도상해죄로 의률 처단하였다. 그러나 기록 을 살펴보아도 피해자에게 과연 약물중독 등 상해가 있었는지(판시사실 중 깊은 잠에 빠져 라고 표시 한 부분은 상해를 뜻한 것이 아니고 항거불능상태를 말하는 것으로 풀이된다) 있었다면 그 상해와 위 김음자가 마셨다는 약품명 미상의 약과는 인과관계가 있는지에 관하여 아무런 심리를 한 바 없고 또 그 증거도 없다. 피해자가 제1심 법정과 검찰 또는 경찰에서 약물을 탄 오렌지를 먹자마자 정신이 혼 미해지고 그 후 기억을 잃었다는 진술부분이 있기는 하나 이것만으로는 약물중독상해를 인정할 자료 가 되지 못한다 할 것이다. 그렇다면 피고인의 소위를 강도죄로 의률 처단함은 별론으로 하고 상해의
제257조 (상해, 존속상해)
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이 하의 벌금에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.
제264조 (상습범)
상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형 의 2분의 1까지 가중한다.
제265조 (자격정지의 병과)
제257조 제2항, 제258조, 제260조 제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
Ⅱ. 상해죄
1. 의 의
사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄이다.
2. 구성요건 (1) 객 체
행위자 이외의 타인으로서 생존하는 사람의 신체이다. 주의할 점은 자상(自傷)의 경우는 형법상의 상해죄에는 해당하지 않으나, 병역법 제86조9) 내지 군형법 제41조 제1항10)에 의하
결과에 대하여는 이를 인정할 만한 증거도 없이 강도상해죄로 의률 처단한 원심의 조치는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 아니면 심리미진의 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.’)은 부당하다. 대법원은 수면제가 든 음료수를 먹인 행위를 폭행으로 판단하 고 있다. 하지만 음료수를 마신 것과 약물중독상해 사이에 인과관계가 불분명하다고 한 점, 인과관계 에 대한 심리가 없었다는 점 등을 들어 강도상해죄를 인정한 원심을 파기한 것은 잘못이 있다고 본 다. 대법원으로써는 무기 또는 7년 이상의 징역에 해당하는 강도상해죄의 법정형 부과의 부담이 있었 던 것으로 보인다. 만약 이 사안에서 수면제가 든 쥬스를 주는 행위를 상해행위라고 본다면 상해죄와 절도죄의 경합범이 성립하고, 동 행위를 폭행행위라고 본다면 강도죄가 성립한다. 한편 수면제가 든 음료수를 먹여 항거불능의 상태에 빠진 여자를 강간한 경우에는 상해죄와 준강간죄의 경합범이 성립 한다.
9) 병역법 제86조(도망 · 신체손상 등) 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감 춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.
여 예외적으로 처벌하는 경우가 있다.11) 또한 간접정범의 방법으로도 동죄를 실행할 수 있 다.12) 사망한 사람의 신체를 상해한 경우에는 사체오욕죄(제159조) 또는 사체손괴죄(제161 조)에 해당하며, 상해죄의 객체는 살아 있는 사람이기 때문에 태아에 대한 상해죄는 인정할 수가 없다.
(2) 행 위 1) 상해의 개념
일반적으로 상해란 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 말한다.13) 하지만 단순상 해죄, 폭행치상죄, 과실치상죄, 강도상해죄, 강도치상죄, 강간상해죄, 강간치상죄, 강제추행치 상죄 등에서 말하는 상해의 개념은 각 규정의 목적과 내용에 따라 다르게 결정된다. 상해의 인정 여부는 개별 범죄의 논의에서 중요한 기능을 함에도 불구하고 상해의 범위가 상당히 넓은 점은 큰 문제가 아닐 수 없다. 특히 강간죄의 경우가 그러하다. 하지만 실무에서는 대 체로 폭행과 상해의 구별이 모호한 사안에서 상해를 인정하는 경향이 강하다.
10) 군형법 제41조(근무 기피 목적의 사술)
① 근무를 기피할 목적으로 신체를 상해한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 그 밖의 경우: 3년 이하의 징역
② 근무를 기피할 목적으로 질병을 가장하거나 그 밖의 위계를 한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처 벌한다.
1. 적전인 경우: 10년 이하의 징역 2. 그 밖의 경우: 1년 이하의 징역
11) 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결: 병역법 제86조의 구성요건은 행위자가 병역의무를 기 피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방 을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖 의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하고, 그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도 망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거 나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해 하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기 피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다.
12) 대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1638 판결: 피고인은 동거한 사실이 있는 피해자인 공소외인 여인에 게 피고인을 탈영병이라고 헌병대에 신고한 이유와 다른 남자와 정을 통한 사실들을 추궁한 바, 이를 부인하자 하숙집 뒷산으로 데리고 가 계속 부정을 추궁하면서 상대 남자를 말하자 대답을 하지 못하 고 당황하던 동 여인에게 소지 중인 면도칼 1개를 주면서 "네가 네 코를 자르지 않을 때는 돌로서 죽 인다"는 등 위협을 가해 자신의 생명에 위험을 느낀 동 여인은 자신의 생명을 보존하기 위하여 위 면 도칼로 콧등을 길이 2.5cm, 깊이 0.56cm를 절단함으로써 동 여인에게 전치 3개월을 요하는 상처를 입혀 안면부 불구가 되게 하였다는 것으로서 이와 같이 피고인에게 피해자 여인의 상해결과에 대한 인식이 있고 또 그 여인에게 대한 협박정도가 그의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상, 피고인은 중상해죄의 간접정범에 해당한다.
13) 김성돈, 58면.
2) 상해의 유형
상해는 육체적인 생리적 기능에 장애를 초래하는 것뿐만 아니라 정신적인 생리적 기능에 장애를 초래하는 것도 포함한다. 대표적인 상해의 유형으로는 상처를 입히는 것, 불면증, 신 경쇠약, 실신14), 구토 또는 설사의 유발, 질병의 감염, 외상후 스트레스 장애15) 야기, 보행불 능, 환각상태 유발, 수면유발, 수면장애, 식욕감퇴16), 외음부 부위의 염증17), 임신불능상태 피 해자의 자궁적출18), 2주간의 치료를 요하는 상처19), 10일간의 치료를 요하는 좌상20) 등이
14) 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결: 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신 (失神)하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생 하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다(사실관계: 甲, 乙, 丙 은 丁을 甲이 경영하는 거목초밥집에 불러내어 22:00경부터 그 다음날 02:30분경까지 사이에 회칼로 죽여버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 계속 보이다가 손바닥으로 丁의 얼굴과 목덜미를 수회 때리자, 丁은 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 甲이 불러온 119 구급차 안에서 겨 우 정신을 차리고 인근 병원에 이송되었다).
15) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결: 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외 부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신 적 기능도 포함된다. 장신경외과의원 원장에 대한 사실조회에 대한 회신의 기재를 종합하여 피고인들 의 강간행위로 인하여 피해자가 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실 등의 증상을 보였고, 이와 같은 증세는 의학적으로는 통상적인 상황에서는 겪을 수 없는 극심한 위협적 사건에서 심리적인 충격을 경험한 후 일으키는 특수한 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애에 해당하고, 피해자는 그와 같은 증세로 인하여 2일간 치료약을 복용하였고, 6개월간 의 정신과적 치료를 요하는 사실을 인정하고, 피해자가 겪은 위와 같은 증상은 강간을 당한 모든 피 해자가 필연적으로 겪는 증상이라고 할 수도 없으므로 결국 피해자는 피고인들의 강간행위로 말미암 아 위 법률 제9조 제1항이 정하는 상해를 입은 것이다.
16) 대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결: 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감 퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다.
17) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결: 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음 부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다 고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것 이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다(사 실관계: 피고인이 1995. 6. 11. 08:00경 서울 성북구 돈암1동 현대아파트 소재 피고인이 세들어 살고 있는 공소외인 의 집에서 동인의 딸 피해자(여, 8세)를 침대 위에 눕혀 놓고 팬티를 내린 다음 손가 락을 피해자의 음부에 넣고 만져서 동녀를 강제추행하고, 이로 인해 피해자에게 8일간의 치료를 요하 는 외음부염증의 상해를 입게 한 것이다).
18) 대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결: 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자 궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기 능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이 는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.
19) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결: 피해자가 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출 혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요 한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았고, 가해자가 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 피해자가 위와 같은 상처를 입었다면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라고 볼 수 있어 강도 상해죄를 구성하는 상해에 해당한다.
20) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결: 피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴 을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약 간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같 은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이어서 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 해당한다.
있다.
하지만 임신은 생리적 현상이지 생리적 기능을 훼손한 것이 아니므로 상해가 아니라는 견 해와 의사에 반하는 임신의 경우는 상해가 된다는 견해가 있으나 후자의 견해가 타당하다.
또한 음모를 절단하는 것21), 모발 ․ 수염 ․ 손톱 등을 잘라내는 것 등도 상해가 아니다.
즉 신체의 외관에 중대한 변경을 가져오더라도 상해가 되지 않는 경우가 있다. 그 밖에도 태아를 살해하는 것이 임산부에 대한 상해가 되지 아니하며22), 1주간 치료를 요하는 동전크 기의 멍23), 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유 될 수 있는 정도24) 등은 상해에 해당하지 아니한다. 또한 압류표시를 떼어 달라고 매달리는 피해자를 피하기 위하여 이를 뿌리치고 나온 것에 불과하다면 그 과정에서 피해자가 다소의 상처를 입었다고 하더라도 그 사실만으로는 피고인을 상해죄 또는 폭행치상죄로 문의할 수 없다.25)
21) 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결: 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건 강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화 가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다. 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적 · 감각적인 기능 이외에 특 별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근 부분을 남기고 모간 부분만을 일부 잘라냄 으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하 겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래 되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다(사실관계: 피고인이 1998. 12. 19. 16:00경 피고인의 친구 공소외인 의 원룸에서 그 곳에 데려온 피해자가 밥을 먹지 않는다는 이유로 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 반 정도 깎아 강제추행하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일 수 불상의 음모절단상을 입게 하였다).
22) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1025 판결; 대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결.
23) 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결: 피고인이 피해자와 연행문제로 시비하는 과정에서 치료 도 필요 없는 가벼운 상처를 입었으나, 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이므로 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로, 피해자가 약 1주간의 치료를 요하는 좌측팔 부 분의 동전크기의 멍이 든 것이 상해죄에서 말하는 상해에 해당되지 않는다.
24) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결: 사고 결과 피해차량인 택시의 뒷범퍼가 미미하게 탈착된 데 그친 점에 비추어 볼 때 이 사건 교통사고는 매우 경미한 추돌사고라고 보여지고, 피해자는 사고 당시 신호대기를 위하여 택시를 정차하고 있다가 뒤에서 충격을 당하는 느낌을 받았는데, 사고 후 어 디를 다쳤는지는 모르고 정신만이 몽롱한 상태였을 뿐이며, 파출소에서는 진단서를 제출하겠다고 하 였다가 다시 경찰서에서는 아픈 데가 없어서 진단서를 제출하지 않겠다고 하였으나 담당경찰관이 그 제출을 종용하므로 병원에서 이를 발급받아서 제출하였다고 진술하고 있고, 진단서를 발급한 의사인 정찬은 피해자가 허리의 통증을 호소하여 다른 객관적인 자료 없이 진단서를 발급하였고, 통상적으로 통증을 이유로 진단서를 발급하는 경우 주사와 약물 및 물리치료를 하는데 피해자는 위 진단서를 발 급받을 당시 주사 및 물리치료는 받지 않고 약만 받아간 이후 병원에서 아무런 치료도 받지 않았다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사고로 인하여 피해 자가 입었다는 요추부 통증은 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 시 일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라고 보여질 뿐만 아니라 실제로도 피해자는 아 무런 치료를 받은 일이 없으므로, 그와 같은 단순한 통증으로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활 기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려워서 이를 형법상 '상해'에 해 당한다고 할 수 없다(사실관계: 피고인이 1997. 3. 18. 00:30경 그 소유의 프라이드승용차를 운전하 고 가다가 전방에서 신호대기 중이던 피해자 이기남 운전의 인천 31바2452호 영업용 택시를 들이 받 아서, 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입게 하고 피해차량을 수리비로 금 214,700원이 소요되도록 손괴하는 교통사고를 일으키고서도 아무런 구호조치를 취하지 않은 채 도주하였다).
(3) 인과관계
상해죄는 결과범이므로 행위와 결과 사이에 인과관계가 존재하여야 기수가 된다. 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서의 기재는 폭행 · 상해 등의 사실 자체에 대한 직접증거가 되는 것은 아니고 다른 증거에 의하여 폭행 · 상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대 한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다.26) 이러한 측면에서 뇌진탕이라는 증상은 두부의 타격으로 발생하는 만큼, 요부, 흉부 등에 대한 폭행과 뇌진탕과의 사이에 인과관계 가 있다고 한 조치는 위법이 있다.27)
(4) 고 의
생리적 기능을 훼손하는 것에 대한 인식 및 의사라는 상해의 고의가 있어야 한다. 그러므 로 폭행의 고의로 상해를 가할 경우에는 폭행치상죄, 상해의 고의로 폭행을 하였으나 상해 의 결과가 발생하지 않은 경우에는 상해미수죄가 성립한다. 이에 대하여 판례는 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지 는 필요하지 않다고 판시하고 있는데28), 이러한 견해는 현행법의 체계에 비추어 볼 때 타당 하지 않다고 본다.
3. 위법성조각사유
(1) 피해자의 승낙에 의한 상해
승낙에 의한 상해가 사회상규에 반하지 아니하여야 한다.29) 대표적인 예가 대출금의 담보 로 신체포기각서를 작성해 준 것이다. 이러한 행위는 피해자의 승낙이 사회상규에 반하기 때문에 무효라고 할 수도 있고, 신체포기각서를 작성해 준 배경을 중심으로 위계, 위력 등의
25) 대법원 1985. 5. 14. 선고 85도466 판결.
26) 대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2081 판결: 피고인은 46세의 왜소한 부인이고 피해자는 키 171cm, 몸무게 85kg의 55세의 건강한 거구를 지닌 남자이고, 서로 얽혀 있는 상태에서 피고인이 피해자의 뺨을 2회 구타하였다 하여 곧바로 치아가 탈구된다는 것은 그 힘의 차이로 보아 쉽사리 수긍이 되지 아니하므로 원래 병약한 상태의 치아이었다는 등 특별한 사정이 없는 한 피해자의 상해가 피고인의 구타로 인한 것이라고 단정하기 어렵다.
27) 대법원 1960. 4. 6. 선고 4292형상395 판결.
28) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결.
29) 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결: 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해 자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
강압적 요소가 있었다면 유효한 승낙이라고 볼 수도 없으므로 처음부터 피해자의 승낙이 없 었다고 볼 수도 있다.
(2) 치료행위에 의한 상해 1) 의사의 치료행위
① 업무로 인한 정당행위로 위법성이 조각된다고 보는 견해
대법원 1978. 11. 14. 선고 78도2388 판결: 원판결이유에 의하면 피고인은 개업의사로서 임부 소외인을 진찰하고 동녀로 하여금 태아를 분만케하려 하였으나 동녀는 골반간격이 좁아 자 연분만을 할 수 없게 되자 부득이 인공분만기인 '샥숀'을 3회반복사용하여 동녀에게 전치 1 주간의 회음부 및 질내염상을, 동 태아에게 전치 9일간의 두혈종상을 각 입혔는 바 이는 피 고인이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 나머지 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 탓으 로 산부 및 태아에 위 상해를 입혔음이 인정되는 바이므로 피고인의 판시 소위가 비록 의료 행위를 시행함에 인한 소위라 하더라도 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 판시하고 있 다. 원심의 판결요지는 본건에서 피고인의 인공분만기 '샥숀'사용은 의사로서 정상적인 의료 행위의 시행에 속함을 인정하면서도 다만 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 것이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 것이 되고 그 결과 위 각 상해를 입힌 것이고 이는 의사의 정당 업무의 범위를 넘는 위법행위라는 취지임을 알 수 있다. 그러나 원심이 인정한 '샥숀' 사용 에 있어서 피고인이 거칠고 험하게 사용하였다는 점에 관하여 살펴보건대 일건기록을 정사 하여 보아도 그를 인정할만한 증거있음을 찾아 볼 수 없고 다만 산부와 태아에게 판시 상해 가 있기는 하나 서울대학교 의과대학 부속병원장의 사실조회의뢰 회신기재 및 증인 박노경, 동 이호성의 각 진술기재에 의하면 위 '샥숀'을 사용하면 통상 판시 상해정도가 있을 수 있 다는 것임을 규지할 수 있으므로 그 상해가 있다하여 피고인이 '샥숀'을 거칠고 험하게 사 용한 결과라고는 보기 어렵다 할 것인데도 불구하고 원심은 아무런 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 아니면 형법 제20조의 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
대법원 1976. 6. 8. 선고 76도144 판결: 피고인이 태반의 일부를 떼어낸 행위는 그 의도, 수 단, 절단부위 및 그 정도 등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.
② 피해자의 승낙으로 위법성이 조각된다고 보는 견해30)
대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결: 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁 근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근 종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불 가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또 는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장 애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업 무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.31)
③ 상해죄의 구성요건해당성 자체를 부정하는 견해
의사의 치료행위는 신체의 건강을 회복 또는 유지시키려는 목적을 가진 것이므로 건강을 훼손한다는 고의가 없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다고 한다.
④ 검 토
먼저 목적과 고의는 구별해야 한다. 건강회복을 목적으로 한다고 하더라도 치료행위과정 중 건강침해나 생리적 기능이 훼손될 수 있다는 인식과 인용은 있어서 상해의 고의를 인정 할 수 있기 때문이다. 따라서 구성요건해당성이 부정된다는 견해는 부당하다.
생각건대 환자의 보호를 위해서 위법성조각사유 중 피해자의 승낙에 의한 행위라고 보아 야 한다. 유효한 승낙이 되기 위해서는 의사의 설명의무가 전제되어야 하는데, 충분한 설명 의무의 입증책임은 의사에게 있기 때문이다.
2) 의사 아닌 자의 치료행위
의료법 제87조(무면허의료행위)에 의하여 처벌될 수 있다.
30) 김성돈, 60면; 오영근, §3/21.
31) 이에 대하여 유효하지 않은 승낙에 의한 수술행위는 업무상 과실치상죄가 아니라 상해죄가 성립한다 고 보는 견해(오영근, §3/20)가 있다.
3) 치료유사행위
성형수술, 불임수술, 성전환수술, 장기이식수술 등도 피해자의 승낙에 의한 행위 내지 법 령에 의한 행위로써 위법성이 조각될 수 있다.
(3) 운동경기 중의 상해
권투, 레슬링, 태권도, 유도, 축구 등의 운동경기 중에 발생한 상해행위에 대하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다. 전제조건으로서 당해 경기의 규정을 준수할 것이 요구되며, 경미 한 규정의 위반은 사회상규불위배에 해당될 수도 있다.
1) 허용된 위험에 의한 행위
상해죄의 구성요건해당성이 없다고 한다.
2) 피해자의 승낙에 의한 행위
경기에 임한다는 자체가 상대방의 승낙을 그 전제로 한다는 점에서 피해자의 승낙에 의한 행위로써 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당하다.
3) 업무로 인한 행위
운동선수 고유의 업무로 인한 행위로 볼 수도 있겠지만 정당행위의 규정을 적용하는 것은 보충적으로 행해져야 할 것이므로, 피해자의 승낙(제24조)으로 해결하는 것이 타당하다.
4) 사회상규에 위배되지 아니하는 행위
경미한 침해의 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로도 볼 수 있을 것이다.
(4) 징계행위 중의 상해 1) 부모의 징계행위
민법 제915조(징계권)는 ‘친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다’고 규정하고 있다. 동조 의 필요한 징계의 범위에는 제한된 범위 내에서의 체벌도 포함되어 있다고 본다.32)
2) 군인의 징계행위
군인복무규율 제15조 제1항은 ‘군인은 어떠한 경우에도 구타 ․ 폭언 및 가혹행위 등 사 적 제재를 행하여서는 아니 되며, 사적 제재를 일으킬 수 있는 행위를 하여서도 아니된다’고 규정하고 있다. 특별한 경우를 대비하여 육군얼차려규정을 두고 있다.
부하를 훈계하기 위한 것이라 하여도 폭행행위가 훈계권의 범위를 넘었다고 보여 지고 그 로 인하여 상해를 입은 이상 그 행위를 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 위법성이 조 각된다고 할 수 없다.33) 또한 상관인 피고인이 군내부에서 부하인 방위병들의 훈련 중에 그 들에게 군인정신을 환기시키기 위하여 한 일이라 하더라도 감금과 구타행위는 징계권 내지 훈계권의 범위를 넘어선 것으로 위법하다.34) 하지만 피고인은 소대장으로서 평소 피해자의 행동과 성정을 알고 있었을 터이니 그 때에도 탈영음주를 저지른 장본인이 자기 잘못은 아 랑곳없이 신병들을 못살게 구는 행패를 야반에 저지르는 소란피우는 행동에 격분함은 누구 나가 같을 것이니 이런 사정하에 있는 지휘관이 손발을 각각 한 번씩 휘둘러 써서 제지했다 면 군대 내에서 생명으로 삼는 질서를 지키려는 목적에서 이를 이루려는 일념으로 경미한 손짓 발지 거미한 것으로서 지키려는 법익이 피해법익에 비하여 월등히 크다고 인정된다.35) (5) 교사의 체벌행위
1) 학설의 입장
① 체벌의 개념 및 범위
체벌의 유형은 상당히 폭넓은 범위를 가지고 있기 때문에 이를 정당화할 수 있는 근거 또
32) 대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922 판결: 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적 으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그 중 친 권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄 의 판결을 할 수 있다.
33) 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도603 판결.
34) 대법원 1984. 6. 12. 선고 84도799 판결.
35) 대법원 1978. 4. 11. 선고 77도3149 판결.
한 다양하다고 할 수 있다. 그러므로 체벌의 허용여부를 판단하기 전에 체벌의 개념 및 유 형에 대한 검토가 필수적으로 요구된다. 이와 관련하여 체벌의 정의에 대해서는 법률상의 명확한 규정이 없기 때문에 전적으로 학설을 통한 해석에 위임되어 있는 실정이다. 그리하 여 체벌의 개념에 대하여, ‘교사가 훈육을 목적으로 학생에게 의도적으로 신체적 고통을 주 려는 일체의 시도’36), ‘교육자가 피교육자의 행동을 변화시키려는 목표를 달성하기 위한 수 단으로서 의도적으로 가하는 육체적 고통’37), ‘교사 등 일정한 권한을 가진 자가 학생 등 규 칙을 위반한 대상자의 징계 또는 지도의 수단으로 신체에 불이익 또는 고통을 가하는 일체 의 제재’38), ‘학교에서 규칙을 위반한 학생에게 권위를 가지고 있는 교장 혹은 교사가 의도 적으로 신체적인 고통을 주는 것’39), ‘교육현장에서 교원이 교육상 불가피한 경우 학생에게 행사할 수 있는 신체적인 고통이 수반되는 학생지도의 하나’40), ‘교원이 교육현장에서 교육 목적을 달성하기 위하여 학생의 신체에 직접․간접으로 유형력을 행사하는 행위’41), ‘금지되 어 있는 행위를 범하거나 학업이 부진한 경우 신체적 제재를 가함으로써 격려 또는 교정하 고자 하는 벌’42) 등이라는 견해가 각각 제시되고 있다.
이상의 견해들을 종합해보면, 체벌의 주체와 관련하여 교장뿐만 아니라 교사를 포함하는 교원으로 파악하고 있다는 점, 체벌의 목적과 관련하여 교육의 목적을 달성하기 위한 것으 로 파악하고 있다는 점, 체벌의 시점과 관련하여 교육상 불가피한 경우에 최후의 수단으로 시행해야 한다는 점, 체벌의 방법과 관련하여 신체적 고통을 수반하는 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하고 있다는 점 등에 대해서 대체로 공감을 하고 있는 것으로 보인다. 하지만 체벌의 목적과 시점의 경우와는 달리 체벌의 주체와 방법 의 경우에 대해서는 이견이 있을 수 있다. 후자의 논점들을 경우의 수로 나누어 보면, ① 교 장에 의한 직접적 체벌, ② 교사에 의한 직접적 체벌, ③ 교장에 의한 간접적 체벌, ④ 교사 에 의한 간접적 체벌 등으로 살펴볼 수 있다. 여기서 직접적 체벌이란 신체적 고통을 직접 적으로 가하는 체벌을 말하는데, 도구를 이용한 체벌과 신체접촉을 통한 체벌로 다시 나누 어 볼 수 있다. 일명 사랑의 매라고 불리우는 회초리, 마대자루, 막대기, 자, 컵, 출석부, 야
36) 노성호, “학교폭력의 실태와 문제점”, 범죄방지포럼 통권 제15호, 한국범죄방지재단, 2004. 10, 17 면.
37) 조 국, “교사의 체벌과 정당행위 -대상판결: 대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결-”, 서울 대학교 법학 제48권 제4호(통권 제145호), 서울대학교 법학연구소, 2007. 12, 316면.
38) 이인영, “사회상규의 의미와 정당행위의 포섭범위 -체벌의 허용요건과 정당행위-”, 형사판례연구 제 13권, 형사판례연구회, 2005, 180면.
39) 정진곤, “체벌의 개념과 교육적 의미”, 비교교육연구 제11권 제2호, 한국비교교육연구회, 2001. 12, 165면.
40) 윤용규, “교원의 학생체벌에 대한 형법적 고찰”, 형사법연구 제21호, 한국형사법학회, 2004. 여름, 130면.
41) 노기호, “초․중등학교의 교육환경 조성의무와 학생의 학습권 보장”, 원광법학 제24권 제3호, 원광대 학교 법학연구소, 2008. 9, 27면; 표시열, “한국 학교에서 아동권리협약의 적용과 과제: 체벌․징계절 차․표현의 자유를 중심으로”, 교육법학연구 제20권 제2호, 대한교육법학회, 2008. 12, 156면.
42) 양석진, “학교체벌 허용에 관한 헌법학적 고찰”, 법학연구 제9집, 한국법학회, 2002. 6, 138면.
구방망이 등을 사용하는 것이 전자의 예이고, 체벌의 주체가 손이나 발 등을 사용하는 것이 후자의 예이다. 또한 간접적 체벌이란 신체적 고통을 간접적으로 가하는 체벌을 말하는데, 도구나 신체를 이용하지 않고 학생에게 의무없는 일을 하게 함으로써 신체적 고통을 느끼게 하는 경우를 말한다. 일명 얼차려 또는 기합이라고도 할 수 있다. 예를 들면 훈계하기, 팔 들고 있게 하기, 꿇어 앉히기, 오래 세워 두기, 청소시키기, 방과 후에 나머지 공부시키기, 엎드려뻗쳐, 걸상 들게 하기, 토끼뜀, 오리걸음, 팔굽혀펴기, 교실에 들어오지 못하게 하기, 당번의 횟수 늘리기, 집단등교하게 하기, 운동장 뛰게 하기, 쪼그려뛰기, 엎드렸다 일어나기, 팔벌려뛰기43) 등이 그것이다.
② 체벌의 허용여부에 대한 견해의 대립
㉠ 제한적 허용설
비인간적이고 비교육적인 체벌 그 자체는 분명히 없어져야 하지만 학교에서 교육적으로 이루어지고 있는 체벌마저 없앤다고 한다면 이는 우리의 폭력문화나 교권이 실추된 교육풍 토에서는 오히려 부작용이 심각할 것이다. 즉 체벌 그 자체를 없애려고 하는 것은 소수의 비인격적인 체벌을 예방하려다가 교육적으로 이루어지는 체벌마저 못하게 막는 것으로써 小 貪大失의 愚를 범하는 것이다. 또한 일부 학생의 인권을 침해하고 폭력적인 체벌을 구사하 는 폭력성 교사들 때문에 교육적 체벌을 통해 학습권을 보장하는 많은 교사의 교권마저 실 추시켜 교실의 위기를 자초하게 될 것이다. 그러므로 일정한 절차와 방법에 따라 시행되는 제한적인 형태의 체벌은 허용되어야 한다는 입장을 취한다.
제한적 허용설에 의하면 체벌행위 그 자체는 형법상 폭행죄 또는 상해죄 등의 구성요건해 당성이 인정되지만, 정당행위로서 위법성이 조각된다고 본다. 이와 같이 교원의 체벌행위를 정당행위로 파악하고 있지만 구체적인 정당행위의 유형에 대해서는 견해가 나누어져 있는 데, 업무로 인한 행위로 파악하는 견해44), 법령에 의한 행위로 파악하는 견해45), 기타 사회 상규에 반하지 아니하는 행위로 파악하는 견해46) 등이 그것이다.
43) 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다44205 판결(‘ … 단체기합을 주게 된 동기와 약 5분 정도에 걸쳐 쪼 그려뛰기 20회, 엎드렸다 일어나기 20회, 팔벌려뛰기 20회를 실시한 체벌의 방법과 정도로 보아 교육 적 차원에서 정당하고 … ’).
44) 권오걸, 「형법총론(제3판)」, 형설출판사, 2009, 274면; 김일수․서보학, 「형법총론(제11판)」, 박영사, 2007, 344면.
45) 윤용규, “교원의 학생체벌에 대한 형법적 고찰”, 140면; 이인영, 앞의 논문, 182면; 임 웅, 「형법총 론(제3정판)」, 법문사, 2010, 207면; 정성근․박광민, 「형법총론(제4판)」, 삼지원, 2009, 212면.
46) 김성돈, 「형법총론(제2판)」, 성균관대학교 출판부, 2009, 315-316면; 김성천․김형준, 「형법총론(제3 판)」, 동현출판사, 2005, 304-305면(‘체벌은 일본제국주의자들의 식민교육 정책이 남긴 폐해이기도 하다. 교육의 전문가들에 의해서 운영되는 학교는 식민 잔재가 완전히 청산될 수 있도록 체벌 없는 교육을 지향해야 한다’); 김용희, 「형법총론(제2판)」, 형설출판사, 2005, 107-108면; 박상기, 「형법총
㉡ 전면적 금지설
체벌은 그 수단과 목적의 비례성의 측면에서 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법정신과 교육의 목적에 비추어 볼 때 폭행죄 또는 상해죄(경우에 따라서는 강요죄)에 해당할 뿐이기 때문에 교원의 학생에 대한 체벌을 전면적으로 금지해야 한다는 견해47)로서, 주요한 논거는 다음과 같다.
첫째, 초․중등교육법 제18조의 징계 또는 지도에는 동법 시행령 제31조와의 관계에 비추 어 체벌이 포함되지 아니한다.48) 동 조문을 목적론적으로 축소해석하여 학교장의 징계 또는 지도에는 체벌이 들어갈 수 없다고 해야 한다. 체벌행위가 교육현장에서 교사와 학생의 관 계가 아니라 다른 상황에서 발생한다면, 이는 체벌이 아닌 폭행이 된다. 이러한 점에서 체벌 이란 사회적 관계와 목적에 따라서 다르게 취급될 뿐이지 폭력의 한 범주라고 볼 수 있다.
둘째, 체벌의 효과는 통제와 권위49)에 순응하는 수동적인 인간을 양성하는 효과밖에 없고, 통제대상인 당사자들에게 불안감, 우울증, 학교강박증, 정신적 공포감, 굴욕감, 폭력에의 굴
론(제8판)」, 박영사, 2009, 157면; 오영근, 「형법총론(제2판)」, 박영사, 2010, §18/17(‘하지만 교육목 적의 체벌은 있을 수 없기 때문에 교사의 체벌행위는 사라져야 한다’); 손동권, 「형법총론(제2개정판 )」, 율곡출판사, 2006, §15/37(‘다만 장래의 발전방향은 체벌의 허용성을 부정하는 쪽으로 나아가야 할 것이다’); 유인창, “형사상 학생체벌의 정당성에 관한 소고”, 법학연구 제16집, 한국법학회, 2004.
12, 169면; 윤영미, “학생의 기본권에 관한 몇 가지 문제”, 헌법학연구 제14권 제3호, 한국헌법학회, 2008. 9, 436-437면; 이상돈, 「형법강의(제1판)」, 법문사, 2010, 362면; 이영란, 「형법학(총론강의)」, 형설출판사, 2008, 294면; 정영일, 「형법총론(제3판),」, 박영사, 2010, 264면.
47) 김신규, 「형법총론」, 청목출판사, 2009, 352면; 배종대, 「형법총론(제8전정판)」, 홍문사, 2005,
§59/9(‘학교장의 징계에 체벌은 포함되지 않는다. 학교장의 징계권에 체벌이 포함되지 않는다면 교사 의 체벌행위는 더욱 인정될 여지가 없다’); 성낙현, 「형법총론」, 동방문화사, 2010, 308면; 이재상,
「형법총론(제5판)」, 박영사, 2007, §21/8; 정웅석․백승민, 「형법강의(전정제1판)」, 대명출판사, 2008, 216면; 조 국, 앞의 논문, 325면(‘직접체벌은 위법성이 조각되지 아니한다’); 진계호․이존걸, 「형법총 론(제8판)」, 대왕사, 2007, 317면; 천진호, “‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 대한 비판적 고 찰”, 비교형사법연구 제3권 제2호, 한국비교형사법학회, 2001. 12, 179-180면(‘초․중등교육법상 어떤 불가피한 경우에도 학교의 장이나 교사의 체벌을 예외적으로 허용하고 있지 않다’). 한편 김일수․서보 학 교수는 학교장의 체벌은 허용되지 않지만(김일수․서보학, 앞의 책, 340면), 교사의 체벌은 업무로 인한 행위로 허용된다(같은 책, 344면)고 하는 독특한 입장을 취하고 있다.
48) 그러므로 정당방위 또는 긴급피난과 같은 다른 위법성조각사유에 해당하지 않는 한 징계권의 행사로 서 교사의 폭행이나 상해는 허용될 수 없다고 해야 한다(이재상, 앞의 책, §21/8).
49) 학생의 교사에 대한 폭력이나 불손한 행동으로 교사의 권위가 실추되는 예가 있음을 들어 체벌의 필 요성을 강조하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 그와 같은 행위에 대해 징계를 하는 등으로 대처하여 교사의 권익을 보호할 필요가 있고, 또 교사나 다른 학생의 생명과 신체를 보호해야 할 긴급한 사정 이 있는 경우에 행해지는 체벌 대상 학생에 대한 신체적 위해는 긴급피난이나 정당방위 등의 법리에 의해서 위법성이 조각될 수도 있다. 체벌로 교사의 권위를 세울 수 있다는 생각은 종래의 뿌리깊은 권위주의적 사고에 터잡아 교사의 권위를 그릇된 방법으로 강조한 것이다. 우리사회에는 훈육과정에 서의 폭력은 별로 문제삼지 않는 전통이 있어 왔는데, 이러한 전통은 권위주의적이고 가부장제적인 체계와 관련되어 있다. 예를 들어 부모의 자식에 대한 폭력, 교사의 학생에 대한 폭력, 남편의 아내에 대한 폭력, 지위가 높은 상사의 부하에 대한 강압과 폭력, 군대내에서 상급자의 하급자에 대한 폭력, 과도한 공권력의 행사 등이 그것이다. 하지만 교사의 참된 권위는 학생들에게 신체적 고통을 가하는 데서 나오는 것이 아니라 학생들을 인격의 주체로 대하고 사랑과 관심을 베풀어 지도하려고 노력할 때에 학생들의 마음으로부터 우러나는 것이다.
종감 등 부정적 감정만 양산하는 결과를 초래하며, 자존심 내지 자긍심과 같은 학생의 인격 을 파괴하는 행위이다.50) 또한 체벌 그 자체가 회피나 무단결석과 같은 도피행동을 조장할 수 있다.
셋째, 체벌의 내재된 폭력성 때문에 그 교육적 효과가 떨어지며, 체벌 이외에 상담․격 려․벌점 등의 방법이 있다는 점에서 학생에 대한 체벌은 허용될 수 없다. 교사는 학생을 위한다고 하지만 체벌에는 감정이 개입되기 쉬우므로 결과적으로 폭력이 되기 쉽다.
넷째, 각 학생에 대하여 체벌의 균형성을 유지하기가 어렵다. 교사에 따라 편차가 있는 체 벌의 강도에 의해서 체벌의 효과 및 수위가 달리 나타나기 때문이다.
다섯째, 체벌이라는 교육방법을 용인하는 순간 체벌은 가장 손쉬우면서도 단기적 효과가 명확한 지도방법으로 오․남용될 수밖에 없다. 체벌은 일종의 폭력이기 때문에 폭력에 길들 여지는 인간을 길러낼 뿐이며, 바람직하지 않은 행동을 제거하는 것이 아니라 오히려 제거 가 아닌 일시적인 억압의 한 방편에 불과하다. 어느 경우에도 교육이 한 인간의 인권을 침 해하는 정당한 논리가 될 수는 없다.51)
여섯째, 유엔아동권리위원회는 1991년 ‘유엔아동권리협약’52)에 가입한 한국 정부에 대하여 1996년과 2003년에 걸쳐 모든 형태의 체벌을 명백하게 금지할 것을 권고한 바 있으며, 2007 년 12월 14일 신설된 초․중등교육법 제18조의4는 ‘학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 헌 법과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다’고 규정하고 있다. 또한 교육기 본법(2008. 3. 21. 개정, 법률 제8915호) 제12조(학습자) 제1항(‘학생을 포함한 학습자의 기본 적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.’)과 동조 제2항(‘교육내 용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력 이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다.’)은 체벌금지를 간접적으로 규정하고 있 는 것이다.
2) 판례의 입장
① 초․중등교육법 시행 이전의 입장
1998년 3월 1일 초․중등교육법이 시행되기 이전에 대법원은 체벌행위를 징계의 일종으로
50) 안주열, “학교교육에서의 아동의 일반인권에 관한 법적 고찰”, 헌법학연구 제10권 제1호, 한국헌법 학회, 2004. 3, 610면.
51) 최순영, “학교에서부터 폭력의 재생산 고리를 끊어야 한다”, 국회보 통권 제479호, 국회사무처, 2006. 10(‘체벌을 정당화하는 논리라면 笞刑을 부활시켜야 할 것이다’).
52) 동 협약 제19조에 의하면 체약국은 부모, 법정보호자 또는 기타의 아동양육자에 의한 아동에 대한 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력, 침해, 학대, 방임, 성적 학대로부터의 보호조치를 하도록 하고 있다.
파악하였다.53) 즉 ‘피고인은 피해자가 욕설을 하였는지 확인도 하지 않을 정도로 침착성과 냉정성을 잃고 있었고 욕설을 하지 아니한 피해자는 징계의 대상학생이 아닐 것인데도 피해 자를 구타하여 상해를 입혔으니 교사로서 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 일이라고 하더 라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위가 된다.’54), ‘피고인이 국민학교 5학년인 피해자를 양손으로 교탁을 잡게 한 다음 길이 50센티미터, 직경 3센티미터 가량되는 나무 지휘봉을 거꾸로 잡고 엉덩이를 두 번 때리고, 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 트는 피해자의 엉덩이 위 허리부분을 다시 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해까지 입힌 것이라 면 위 징계행위는 그 방법 빛 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정 당한 행위로 볼 수는 없다.’55), ‘피고인이 피해자를 엎드러지게 한 후 몽둥이와 당구큐대로 그의 둔부를 때려 3주간의 치료를 요하는 우둔부심부혈종좌이부좌상을 입혔다면 비록 피고 인이 학생주임을 맡고 있는 교사로서 제자인 피해자를 훈계하기 위한 것이었다 하더라도 이 는 징계의 범위를 넘는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에는 해당하지 아니한다.’56), ‘교육 법 제76조 제1항에 의하면, 각 학교의 장은 교육상 필요할 때에는 학생에게 징계 또는 처벌 을 할 수 있고, 같은 법 제75조 제1항 제1호에 의하면, 교사는 교장의 명을 받아 학생을 교 육하도록 규정되어 있는바, 위 인정 사실을 교육법의 위 규정에 비추어 보면, 위 피고인은 학생들을 교육하고 학생들의 생활을 지도하는 교사로서 피해자가 교내에서 흡연을 하였을 뿐만 아니라 거짓말까지 하여 이를 훈계하고 선도하기 위한 교육 목적의 징계의 한 방법으 로서 피해자를 때리게 된 것 …’57)이라고 판시함으로써 당시 시행되던 (구) 교육법 제76조 의 ‘징계 또는 처벌’ 중 체벌은 징계의 일종임을 분명히 밝히고 있었다. 이와 같이 당시의 판례에 의하면 체벌과 징계를 명확하게 구분하고 있지는 않았다.58) 한편 체벌행위의 정당화 사유로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위59), 업무로 인한 행위60) 등으로 파악하여, 통 일적인 해석을 하지는 못하고 있었다. 또한 대법원은 ‘교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안 된다’고 판시61)하여 체벌행위를 제한적으로 허용하는 태도를 보이고 있었다.
53) 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도115 판결.
54) 대법원 1980. 9. 9. 선고 80도762 판결.
55) 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1456 판결.
56) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도513 판결.
57) 대구지방법원 1996. 12. 27. 선고 96노170 판결.
58) 이에 대한 자세한 검토는 윤용규, 「형사법의 주요이론」, 강원법학 총서 제7권, 강원대학교 출판부, 2007, 89-90면 참조.
59) 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도115 판결.
60) 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다522 판결; 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다17972 판결.
61) 대법원 1988. 1. 12. 선고 87다카2240 판결; 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다17972 판결.
② 초․중등교육법 시행 이후의 입장
1998년 3월 1일 초․중등교육법이 시행된 이후 대법원은 체벌행위를 징계의 일종으로 파 악하던 기존의 태도를 탈피하고, ‘법령에 의한 학생에 대한 징계나 학생에 대한 교육적 지도 행위의 경우에는 그 행위의 위법성이 조각된다’62)고 판시하여 징계와 교육적 지도행위의 일 종으로써 체벌이 명확하게 구분되는 성질의 것임을 천명함과 동시에 체벌의 위법성조각사유 를 형법 제20조의 법령에 의한 행위로 보고 있다. 또한 이후 나온 하급심 판례63)에서는 ‘징 계방법으로서의 체벌은 허용되지 않으며, 기타 ‘지도’의 방법으로서도 훈육·훈계가 원칙이고, 학생에게 신체적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 경우에 예외적으로만 허용되는 것 으로서, 교사의 체벌은 교육적 목적이 있다는 등의 일정한 요건을 갖추면 당연히 행사될 수 있는 것이 아니라, 원칙적으로 학생에 대한 체벌은 금지하되, 교육상 불가피한 예외적인 경 우에 한해 학교장의 위임을 받아 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호될 수 있는 한도 내에 서만 허용되는 것이라 할 것이다. 따라서 다른 교육적 수단으로는 도저히 학생의 잘못을 교 정하기 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서도 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관 적 타당성을 갖추었던 경우에만 학교장의 위임을 받아 교사의 체벌이 예외적으로 허용된다 할 것이다.’고 판시하여 이를 보다 명확하게 하고 있다.
한편 헌법재판소64)도 ‘징계방법으로서의 체벌은 허용되지 않으며, 기타 지도방법으로서도 훈육․훈계가 원칙이고 학생에게 신체적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 경우에 예 외적으로만 허용된다는 취지다. 이러한 법령들에는 시대적인 조류에 따라 교육과정에서 학 생들의 기본적 인권을 특별히 존중하겠다는 입법자의 결단이 서려있다’고 판시하고 있다. 또 한 비록 체벌이 교육적으로 효과가 있는지에 관하여는 별론으로 하더라도 교사가 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다고 한다.65) 3) 학설과 판례의 문제점
① 체벌허용 여부에 대한 전제사실의 불명확성 문제
일반적으로 체벌은 신체에 대한 침해를 수반하는 것이기 때문에 형법상 폭행 내지 상해의 구성요건에 해당하지만, 경우에 따라 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는 행위
62) 대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결.
63) 인천지방법원 2009. 4. 23. 선고 2009고단1010 판결.
64) 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마1189 결정.
65) 헌법재판소 2000. 1. 27. 선고 99헌마481 결정.
로 평가되어왔다. 즉 체벌에 대한 학설의 입장은 체벌을 전적으로 금지하자는 견해와 일정 한 요건 아래에서 허용하자는 견해로 나누어진다. 여기서 중요한 점은 논의의 대상인 체벌 의 개념인데, 대체적으로 신체에 직접적인 침해를 수반하는 체벌을 전제로 하고 있다는 것 이다. 즉 신체에 간접적인 침해를 수반하는 소위 ‘간접체벌’이라고 불리우는 유형에 대한 학 설의 태도는 명확하지가 않다. 왜냐하면 직접체벌과 간접체벌을 구별하여 개별적으로 법적 인 판단을 하기 보다는, 주로 대법원 판례에 등장하는 체벌관련 사안에 입각하여 이를 허용 할 것인가 아니면 허용하지 않을 것인가 또는 허용한다면 어느 조건 아래에서 허용할 것인 가가 논의의 주류를 이루고 있기 때문이다. 대법원에 등장하는 체벌관련 사안들은 대부분 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 소위 ‘직접체벌’ 또는 체벌로 평가할 수 없는 폭행 내지 상해 사안이기 때문에, 이러한 전제사실들을 가지고서 간접체벌의 금지에 대한 논거로 사용해서는 아니 된다.
② 징계와 지도(내지 처벌)의 불구별 문제
과거 (구) 교육법 제76조는 ‘각 학교의 장은 교육상 필요한 때에는 학생에게 징계 또는 처 벌을 할 수 있다. 의무교육에서는 학생을 퇴학시킬 수 없다.’라고 규정하여 징계와 처벌을 구별하고 있었다. 또한 (구) 동법 시행령 제77조 제1항은 ‘학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각호의 1의 징계를 할 수 있다. 이 경우 학교장은 학생 또는 학부모등 보호자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 1. 학교내의 봉사, 2. 사회봉 사, 3. 특별교육이수, 4. 선도처분’이라고 규정하였다. 이후 교육에 관한 중심법규이던 (구) 교육법에 갈음하여 교육기본법(법률 제5437호)이 1998년 3월 1일부터 시행되고, 동법 제9조 에 의거하여 1997년 12월 13일 법률 제5438호로 제정된 초․중등교육법 제18조(학생의 징 계) 제1항은 ‘학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생 을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육과정에 있는 학생을 퇴학시 킬 수 없다.’라고 규정하여, 징계와 지도를 구별하고 있다. 또한 동법 시행령 제31조 제1항은
‘법 제18조 제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장이 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학 생에 대하여 다음 각 호의 1.의 징계를 할 수 있다. 1. 학교내의 봉사, 2. 사회봉사, 3. 특별 교육, 4. 퇴학처분’이라고 규정하고, 동법 시행령 제31조 제7항은 ‘학교의 장은 법 제18조 제 1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육, 훈계 등의 방법으로 행하여야 한다.’고 규정하고 있다.
생각건대 구법과 신법의 체계적인 분석에 의하면 체벌은 징계가 아니라 (구법에 의할 경 우) ‘처벌’ 또는 (신법에 의할 경우) ‘기타의 방법에 의한 지도’의 한 유형으로 구별된다고 볼 수 있다. 왜냐하면 (구) 교육법시행령과 초․중등교육법시행령이 징계권의 내용을 명시적
으로 규정하였기 때문에 체벌은 징계의 대상이 될 수 없기 때문이다. 하지만 체벌금지에 대 한 일부 학설66)과 일부 판례67)의 입장에 따르면 징계와 지도의 엄격한 구별을 하지 않고, 오히려 체벌을 지도가 아닌 징계의 일종으로 파악하고 있다. 하지만 체벌금지 논의의 시작 점이라고 할 수 있는 현행 법령은 정확한 분석이 요구된다고 하겠는데, 체벌은 지도의 한 방법에 속해 있으며, 원칙적으로는 인정되지 않지만 교육상 불가피한 경우에 한하여 학생에 게 신체적 고통을 가하는 방법을 동원하는 것도 예외적으로 인정되고 있는 것이다. 이러한 입장은 초․중등교육법 시행 이후에 처음으로 등장한 체벌관련 판결인 대법원 2004. 6. 10.
선고 2001도5380 판결부터 나오기 시작하는데, 이에 의하면 체벌을 명시적으로 징계가 아닌 지도의 일종으로 파악하고 있다.68)
③ 체벌주체의 범위 문제
교육현장에서는 학교장에 의한 체벌행위보다는 교사에 의한 체벌행위가 훨씬 더 많다. 현 행법규에는 학교장만이 그 주체로 규정되어 있어 교사의 체벌행위에 대한 근거규정이 없음 에도 불구하고 교사에 의한 체벌이 빈번히 발생하고 있었던 것이다.69) 이에 대하여 교사가 체벌의 주체가 될 수 있는가와 관련하여서는, ① 학교장과 교사 모두 체벌의 주체가 될 수 없다는 견해70), ② 시행령 제31조 제7항의 취지는 과거 통상 교사들에 의해서 행해지던 체 벌을 학교장이라는 비교적 객관적인 주체에게 제한적으로 허용하여 체벌의 오․남용을 막겠 다는 것으로 해석해야 한다는 점, 교사가 체벌을 해야 할 상황이면 바로 자신이 직접 해서 는 안 되며, 교사는 학교장에게 학생의 문제점과 체벌의 필요성을 보고하고, 학교장은 교사 와 학생의 의견을 청취한 후 학교장이 체벌을 해야 한다는 점 등을 근거로 학교장만 체벌의 주체가 될 수 있다는 견해71), ③ 초․중등교육법은 제20조 제3항에서 ‘교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육한다.’고 규정하고 있다는 점, 교사는 학교장의 지도․감독을 받으므 로 학생지도권을 학교장으로부터 위임받았다고 해석하면 된다는 점, 징계의 경우에는 학교 장만이 할 수 있지만 사실행위로서의 체벌은 학교장뿐만 아니라 교원도 교육상 불가피한 경
66) 이재상, 앞의 책, §21/8; 임 웅, 앞의 책, 207면. 이에 반하여 징계와 지도를 구분하고, 체벌을 지 도의 일종으로 파악하는 견해로는 유인창, 앞의 논문, 154면; 윤용규, “교원의 학생체벌에 대한 형법 적 고찰”, 134면; 정영일, 앞의 책, 263-264면; 조 국, 앞의 논문, 321면.
67) 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도115 판결; 대법원 1980. 9. 9. 선고 80도762 판결; 대법원 1990.
10. 30. 선고 90도1456 판결; 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도513 판결 등 다수.
68) 이후 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마1189 결정 및 인천지방법원 2009. 4. 23. 선고 2009 고단1010 판결 등도 같은 입장을 취하고 있다.
69) 일본의 경우 학교교육법 제11조에서 ‘교장 및 교사는 교육상 필요가 있다고 인정될 때에는 감독청이 정하는 바에 따라 학생, 생도 및 아동에게 징계권을 가할 수 있다. 다만 체벌을 가할 수 없다’ 고 규 정하고 있다.
70) 성낙현, 앞의 책, 308면; 심재무, “징계권의 한계”, 비교형사법연구 제2권 제2호, 한국비교형사법학 회, 2000. 12, 63면.
71) 조 국, 앞의 논문, 326면.
