제 6 주차 변호인
Ⅰ. 변호인제도의 의의
1. 변호인의 의의 (1) 변호인의 개념
변호인이란 피고인 또는 피의자의 방어능력을 보충하는 것을 그 임무로 하는 보 조자를 말한다. 변호인은 소송의 주체는 아니지만 피고인 또는 피의자의 방어권 행 사를 보조하는 소송관계인이라고 할 수 있다.
(2) 보조인과의 구별
피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 보조인이 될 수 있는데(제29조 제1항), 보조인이 되고자 하는 자는 심급별로 그 취지를 신고하여 야 한다(제29조 제2항). 이에 따른 보조인의 신고는 보조인이 되고자 하는 자와 피 고인 또는 피의자 사이의 신분관계1)를 소명하는 서면을 첨부하여 이를 하여야 하며 (규칙 제11조 제1항), 공소제기 전의 보조인 신고는 제1심에서도 그 효력이 있다(규 칙 제11조 제2항). 이와 같이 보조인은 변호인과 달리 피고인 또는 피의자에 의한 선임절차를 요구하지 않고, 스스로 심급별로 그 취지를 신고하여야 한다. 보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자의 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있다. 다만 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다(제29조 제3항). 이와 같이 보조인은 피고인 또는 피의자와 일정한 신분관계에 있는 자로서 피고인 또는 피의 자의 이익을 보호하는 자를 말한다. 보조인제도는 변호인제도를 보충하는데 그 의 미가 있으나, 변호인제도가 강화됨에 따라 그 실효성은 점차 줄어들고 있는 것이 현실이다.
1) 그러므로 일정한 신분관계가 없는 자는 보조인이 될 수 없다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79도446 판 결).
2. 변호인제도의 필요성
현행법은 피고인․피의자의 인권보장과 적정한 형사절차의 진행을 위하여 피고 인․피의자가 향유할 수 있는 여러 가지 실체적․절차적 권리들을 규정하고 있다.
하지만 이와 같은 조치에도 불구하고 방어의 주체에 있는 피고인․피의자는 공격의 주체인 검사․사법경찰관을 상대로 대등한 지위에서 대응하기란 쉽지가 않은 것이 현실이다. 일반적으로 방대한 조직과 전문적인 법률지식을 보유하고 있는 수사기관 의 공격에 대하여 방어를 해야 하는 피고인․피의자는 법률의 문외한인 경우가 대 부분이기 때문이다.2) 특히 피고인․피의자가 신체구속된 경우라면 그 방어능력은 절감된다고 보아야 한다. 이와 같은 현실에서 피고인․피의자의 실질적인 방어권 보장을 위해서 검사와 대등한 정도의 실력을 갖춘 법률전문가에 의한 조력을 통한 무기대등의 원칙이 실현될 것이 요구되는데, 이에 결정적으로 기여하는 것이 바로 변호인제도이다.
3. 실질적 변호 및 형식적 변호 (1) 실질적 변호
실질적 변호란 변호인 이외의 국가기관인 법원이나 검사가 공익적 차원에서 담당 하는 변호활동을 말한다. 널리 피고인․피의자의 정당한 이익을 보호하기 위한 일 체의 소송활동이라고 할 수 있는 변호는 반드시 변호인만이 할 수 있는 것이 아니 라 다른 소송의 주체에 의해서도 이루어지는 경우가 있다. 예를 들면 법원은 피고 인에게 이익이 되는 사실을 심리․재판하여야 하고, 검사는 공익의 대표자로서 피 의자․피고인의 이익을 위한 객관의무를 부담하는 것이 그것이다.
법원과 검사가 위와 같은 실질적 변호활동을 일부 담당하고 있는 것은 사실이기 는 하지만, 그것보다는 실체적 진실발견을 위한 해명이 고유한 임무라고 할 수 있
2) 하지만 경우에 따라서는 피고인이 공격의 주체인 공판검사 보다 법률적인 지식이 뛰어난 자 일 수도 있다. 예를 들면 검사장급 검찰간부가 피고인이 되는 경우가 그것이다. 하지만 일련의 형사절차란 개 인 vs 개인의 싸움이 아니라 개인 vs 수사기관 전체의 싸움이라고 보는 것이 더 정확한 분석이므로, 이러한 경우에도 방어의 주체는 열세에 놓일 수밖에 없다.
으므로 이들에게서 진정한 변호활동을 기대하기란 쉽지가 않다. 그러므로 피고인․
피의자를 위한 진정한 변호활동을 할 수 있는 변호인이 필요한 것이다.
(2) 형식적 변호
형식적 변호란 변호인이 보호자로서의 지위에 기하여 행하여 변호활동을 말한다.
즉 변호인은 피의자․피고인의 선임이나 법원의 선정 등에 의하여 피의자․피고인 의 부족한 방어능력을 보충하는 것을 주된 임무로 하는 자라고 할 수 있다.
Ⅱ. 사선변호인의 선임
1. 선임의 법적 성질
사선변호인이란 피고인 또는 피의자, 그와 일정한 관계가 있는 사인이 선임한 변 호인을 말한다. 사선변호인의 선임은 법원 또는 수사기관에 대한 소송행위이기 때 문에 사건의뢰인과 변호인간의 사법상 계약 이외에 법원 또는 수사기관에 대하여 행하는 변호인선임을 통하여 변호인의 지위를 취득한다. 그러므로 사건의뢰인과 변 호인 사이의 위임계약이 무효 또는 취소되었다고 하더라도 변호인선임의 효력에는 영향을 미치지 아니한다. 변호인선임서를 제출하여 법원이나 수사기관에 접수되어 야 선임의 효과가 발생하므로, 변호인선임서가 접수되지 않은 상태에서 항소이유서 나 상고이유서를 제출하더라도 효력이 없다.3)
2. 선임권자
(1) 고유의 선임권자
피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다(제30조 제1항). 그러므로 피고인 또는 피의자가 고유의 선임권자이다. 이는 임의규정이기 때문에 변호인을 선임하지 않고도 얼마든지 형사재판을 할 수 있다. 특히 피의자를 체포․구속하는 때 또는
3) 대법원 2005. 1. 20. 선고 2003모429 결정; 대법원 1969. 10. 4. 선고 69모68 결정.
피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우 에는 제30조 제2항에 규정한 자 중 체포․구속된 피의자 또는 피고인이 지정한 자 에게 피(의)고사건명, 구속일시․장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선 임할 수 있는 취지를 알려야 한다. 이러한 통지는 지체없이 서면으로 하여야 한다 (제87조, 제200조의5, 제209조). 피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변 호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다(제88조). 체포․구속된 피의자 또는 구속된 피고인은 법원, 교도소장 또는 구치소장 또는 그 대리자에게 변호사를 지정하여 변 호인의 선임을 의뢰할 수 있다. 이러한 의뢰를 받은 법원, 교도소장 또는 구치소장 또는 그 대리자는 급속히 체포․구속된 피의자 또는 피고인이 지명한 변호사에게 그 취지를 통지하여야 한다(제90조, 제200조의5, 제209조).
(2) 선임대리권자
피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호 인을 선임할 수 있다(제30조 제2항). 동 규정은 한정적 열거규정으로 이해된다. 그 러므로 선임권이 없는 자가 한 변호인선임은 효력이 없다.4)
‘배우자’란 법률상의 배우자만을 의미한다는 견해5)와 사실상의 배우자도 포함한다 는 견해6)가 나뉘어져 있다. 생각건대 피고인 또는 피의자의 입장에서 보다 유리한 해석으로써 사실상의 배우자도 포함시키는 것이 타당하다고 본다.
‘독립하여’란 본인의 명시 또는 묵시의 의사에 반해서도 선임할 수 있다는 독립대 리권을 의미한다. 그러므로 선임대리권자가 본인의 의사에 반하여 변호인을 선임한 경우에도 본인에게 선임의 효과가 발생한다. 이 경우 본인은 변호인을 해임할 수 있다. 그러나 선임과는 달리 선임대리권자는 본인의 의사에 반하여 변호인을 해임 할 수는 없다.
4) 대법원 1994. 10. 28. 자 94모25 결정(형사소송에 있어서 변호인을 선임할 수 있는 자는 피고인 및 피의자와 형사소송법 제30조 제2항에 규정된 자에 한정되는 것이고, 피고인이나 피의자로부터 그 선 임권을 위임받은 자가 피고인이나 피의자를 대리하여 변호인을 선임할 수는 없는 것이므로, 피고인이 법인인 경우에는 형사소송법 제27조 제1항 소정의 대표자가 피고인인 당해 법인을 대표하여 피고인 을 위한 변호인을 선임하여야 하며, 대표자가 제3자에게 변호인 선임을 위임하여 제3자로 하여금 변 호인을 선임하도록 할 수는 없는 것이다. 따라서 피고인의 대표자가 아닌 관리인이 선임한 변호인에 의하여 제기된 이 사건 항고를 법률상 방식에 위반한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하다).
5) 이은모, 101면; 임동규, 72면.
6) 신양균, 429면.
(3) 선임의 방식
변호인의 선임은 변호인과 선임자가 연명․날인한 서면(변호인선임서7))을 공소제 기 전에는 그 사건을 취급하는 검사 또는 사법경찰관에게 제출하고, 공소제기 후에 는 그 법원에 제출하여야 한다(제32조 제1항). 만약 선임대리권자가 변호인을 선임 하는 때에는 그 자와 피고인 또는 피의자와의 신분관계를 소명하는 서면을 변호인 과 선임자가 연명․날인한 서면에 첨부하여 제출하여야 한다(규칙 제12조).
3. 피선임자 (1) 변호인의 자격
변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다(제31조 본문). 변호사는 ① 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, ② 판사나 검사의 자격이 있는 자, ③ 변호 사시험에 합격한 자 중 어느 하나에 해당하는 자를 말하며(변호사법 제4조), 변호사 로서 개업을 하려면 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다(변 호사법 제7조 제1항 및 동조 제2항). 다만 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있 으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다(제31조 단서). 이를 특 별변호인이라고 한다. 법률심인 상고심에는 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임하지 못한다(제386조).
(2) 변호인의 수와 대표변호인제도
원칙적으로 1인의 피고인․피의자가 선임할 수 있는 변호인의 수에는 제한이 없 다.8) 다만 수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인․피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다 (제32조의2 제1항). 피고인․피의자 또는 변호인의 신청이 없는 때에는 재판장은 직 권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다(제32조
7) 변호인선임서는 해당 변호사회에도 제출하게 되어 있다. 이는 세수의 투명한 확보를 위한 것이다.
8) 실제로 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정(노무현 대통령 탄핵사건) 당시 청구인측 변호 사는 67명에 달했다.
의2 제2항). 대표변호인제도는 기일 등의 통지나 소송서류의 송달을 간이하게 하고, 변호활동의 통일을 기하기 위하여 인정되는 제도이다. 이 경우 대표변호인은 3인을 초과할 수 없다(제32조의2 제3항). 대표변호인의 지정, 지정의 철회와 변경의 신청 은 그 사유를 기재한 서면으로 한다. 다만 공판기일에서는 구술로 할 수 있다(규칙 제13조의2). 대표변호인의 지정, 지정의 철회 또는 변경은 피고인 또는 피의자의 신 청에 의한 때에는 검사 및 대표변호인에게, 변호인의 신청에 의하거나 직권에 의한 때에는 피고인 또는 피의자 및 검사에게 이를 통지하여야 한다(규칙 제13조의3).
대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다 (제32조의2 제4항). 제32조의2 제1항 내지 제4항의 규정은 피의자에게 수인의 변호 인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정하는 경우에 이를 준용한다(제32조의2 제 5항). 이에 의한 대표변호인의 지정은 기소 후에도 그 효력이 있다(규칙 제13조의4).
4. 선임의 효력 (1) 사건과의 관계
변호인의 선임은 사건을 단위로 하는 것이므로 선임의 효력은 공소사실의 동일성 이 인정되는 사건의 전부에 미친다(객관적 불가분의 원칙). 따라서 공소장변경에 의 하여 변경된 공소사실에도 선임의 효력은 미친다.
공소사실이 가분될 수 있는 경우에는 일부에 제한한 변호인선임도 원칙적으로 가 능하다. 그리고 하나의 사건에 관하여 한 변호인 선임은 동일법원의 동일피고인에 대하여 병합된 다른 사건에 관하여도 그 효력이 있다. 다만 피고인 또는 변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에는 그러하지 아니하다(규칙 제13조).
(2) 심급과의 관계
변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다(제32 조 제1항). 따라서 변호인은 심급마다 선임하여야 한다. 심급의 범위는 당해 사건에 대한 소송계속이 발생한 때로부터 수소법원이 종국재판을 선고한 시점을 거쳐 상소 에 의하여 소송계속이 상소심으로 이전될 때까지 또는 재판이 확정될 때까지를 말
한다. 즉 당해 심급에서 상소에 의하여 이심(移審)의 효력이 발생할 때까지를 말한 다. 원심의 변호인에게 상소권을 인정하고 있다는 점(제341조), 종국판결이 확정되 거나 상소의 제기에 의하여 이심의 효과가 발생할 때까지 아직은 소송계속이 원심 에 있다는 점, 종국판결시부터 이심의 효력이 발생할 때까지 변호인 없는 공백기간 이 존재한다는 점 등이 그 이유이다.
다만 공소제기 전의 변호인선임은 제1심에도 그 효력이 있고(제32조 제2항), 상소 심이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송(제366조) 또는 이송한 경우(제367조) 원 심법원에서의 변호인선임은 파기환송 또는 파기이송 후에도 효력이 있다(규칙 제 158조). 원심판결을 파기한 경우에 원심에서는 판결의 선고가 없는 상태로 돌아가 소송계속의 효과가 다시 이루어지므로 변호인선임의 효과가 유지되기 때문이다.
5. 전관예우의 문제
수임료 내지 착수금에 성공보수금 등이 책정되는 것이 일반적인 수임료 산정이 다. 이에 해당 변호사의 과거 경력 및 과거의 관직 이력 등이 수임료의 산정에 결 정적인 기준이 되기도 하는데, 이를 전관예우라고 한다. 일간 신문지 1면에 변호사 개업인사 형식으로 자신의 과거 경력을 세세히 밝히는 것 자체가 일종의 광고행위 로서 전관예우의 온상이 되고 있다. 대법관이나 검사장 정도의 직급이면 이후 학계 나 사회에 도움이 되는 방향으로 전직을 하는 것이 바람직하다. 해당 지역 지청장 등이 퇴직 후 바로 다음날 청사 앞에 변호사 사무실을 개소하는 것은 문제가 있다.
그리하여 2011. 5. 17. 변호사법 개정으로 공직퇴임변호사에 대한 수임의 제한에 관한 규정을 신설하였다. 즉 법관, 검사, 군법무관(병역의무 이행만을 목적으로 한 군복무는 제외한다), 그 밖의 공무원직에 재직한 변호사(이하 이 조에서 ‘공직퇴임 변호사’라 한다)는 퇴직 전 1년부터 퇴직한 때까지 근무한 법원, 검찰청, 군사법원, 금융위원회, 공정거래위원회, 경찰관서 등 국가기관이 처리하는 사건을 퇴직한 날부 터 1년 동안 수임할 수 없다(변호사법 제31조 제3항9) 본문). 이에 따라 수임할 수 없는 경우는 ① 공직퇴임변호사가 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 이 조에 서 ‘법무법인등’이라 한다)의 담당변호사로 지정되는 경우, ② 공직퇴임변호사가 다
9) 제3항의 법원 또는 검찰청 등 국가기관의 범위, 공익목적 수임의 범위 등 필요한 사항은 대통령령으 로 정한다(변호사법 제31조 제5항).
른 변호사, 법무법인등으로부터 명의를 빌려 사건을 실질적으로 처리하는 등 사실 상 수임하는 경우, ③ 법무법인등의 경우 사건수임계약서, 소송서류 및 변호사의견 서 등에는 공직퇴임변호사가 담당변호사로 표시되지 않았으나 실질적으로는 사건의 수임이나 수행에 관여하여 수임료를 받는 경우 등을 포함한다(변호사법 제31조 제4 항). 다만, 국선변호 등 공익목적의 수임과 사건당사자가 민법 제767조에 따른 친족 인 경우의 수임은 그러하지 아니하다(변호사법 제31조 제3항 단서).
Ⅲ. 국선변호인의 선정
1. 선정의 법적 성질
헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인 의 조력을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있는바10), 우리 헌법상의 법치국가원 리, 적법절차원칙 등에 비추어 이러한 변호인의 조력을 받을 권리는 구속 피의자·피 고인뿐만 아니라 불구속 피의자․피고인에게도 당연히 인정되는 것이다.11) 나아가 헌법은 제12조 제4항 단서에서 “다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정함으로써 일정 한 경우 형사피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 밝히면서 이를 보장하는 것이 국가의 공적 의무임을 천명하고 있다. 그런데 이와 같이 헌법상 보 장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미 하므로12), 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치 지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도 록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다.13) 그
10) 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 결정: 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의 자 또는 피고인의 방어권 보장을 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용 된다고 보기는 어렵다.
11) 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부 결정.
12) 대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정.
13) 대법원 2012. 2. 16. 자 2009모1044 전원합의체 결정: 형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의4 제1항, 제364조 제1항 등에 의하면, 피고인이 항소한 경우 형사 항소심은 기본적으로 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 포함된 항소이유에 관하여 심 판하는 구조이고, 만일 법정기간 내에 적법한 항소이유서가 제출되지 아니하면 원칙적으로 피고인의 항소를 기각하도록 되어 있다. 그 결과 피고인은 항소법원으로부터 본안판단을 받을 기회를 잃게 된
렇기 때문에 이와 같은 헌법의 취지와 정신을 구현하기 위하여 형사소송법은 일정 한 경우 법원으로 하여금 직권 또는 피고인의 청구 등에 의하여 국선변호인을 선정 하도록 하는 한편(제33조), 국선변호인이 선정된 사건에 관하여 변호인 없이 개정하 지 못하게 하면서 만일 변호인이 출석하지 아니한 때에는 직권으로 새로운 국선변 호인을 선정하도록 하였고(제282조, 제283조, 제370조), 형사소송규칙은 국선변호인 을 선정한 후에도 법원으로 하여금 그 선정 취소, 사임 허가, 감독 등의 업무를 담 당하도록 하고 있는 것이다(규칙 제18조 내지 제21조). 국선변호인이란 피고인 또는 피의자가 사선변호인을 선임할 수 없는 경우에 있어서 변호권을 실질적으로 보장하 기 위하여 국가에 의하여 선정된 변호인을 말하는데, 국선변호인의 선정은 재판장 또는 법원이 행하는 단독의 의사표시인 명령이다. 그러므로 국선변호인의 선정에 피선정자의 동의를 요구하지 않고, 법원의 고지만으로 그 효력이 발생하며, 선정된 변호인은 재판장의 해임명령이 없으면 사임할 수 없다.
2. 선정의 사유
(1) 피고인을 위한 선정사유
1) 필요적 변호사건에 대한 직권신청사유
피고인이 ① 구속된 때14), ② 미성년자인 때, ③ 70세 이상인 때15), ④ 농아자인
다. 항소심 소송절차에서 항소이유서의 작성과 제출이 지니는 위와 같은 의미와 중요성에 비추어 볼 때, 항소심 소송절차에서 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피고인 의 권리는 공판심리 단계에서뿐만 아니라 항소이유서의 작성·제출 과정에서도 당연히 보장되어야 한 다. 그러므로 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피 고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없음에도 불구하고 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제 1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치라고 할 것 이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더 라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다 시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다. 이와 달리, 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인이 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제 출하지 아니한 때에는 피고인 본인이 적법한 항소이유서를 제출하지 아니한 이상 형사소송법 제361 조의4 제1항 본문에 따라 항소기각의 결정을 하는 것이 상당하다고 판시한 대법원 1966. 5. 25.자 66모31 결정 등은 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.
14) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17353 판결(형사소송법 제33조 제1항 제1호 소정의 ‘피고인이 구
때, ⑤ 심신장애의 의심이 있는 때, ⑥ 사형, 무기 또는 단기 3년 이상16)의 징역이 나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때17) 중의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호 인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제33조 제1항). 제33 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건 및 제33조 제2항․제3항의 규정에 따 라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다(제282조 본문 ).18) 이 경우 변호인이 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여 야 한다(제283조).19) 다만 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다(제282조 단서).
하지만 비록 필요적 변호사건이라고 하더라도 피고인 및 변호인의 의견진술을 듣 는 것 이외의 모든 절차가 종료된 상태에서 피고인이 재판절차의 진행을 저해할 의 도로 허가 없이 퇴정하고 변호인들이 이에 동조하는 취지에서 재판장의 여러 차례 에 걸친 의견진술촉구에도 불구하고 의견을 진술하지 아니한 채 퇴정한 경우에는 변호인이 그 소송절차상 갖고 있는 재정의 이익이 포기 또는 상실되었다고 볼 수밖
속된 때’라고 함은 피고인이 당해 형사사건에서 이미 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하는 것 이므로, 불구속 피고인에 대하여 판결을 선고한 다음 법정구속을 하더라도 구속되기 이전까지는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다); 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결(형사소송법 제33조 제1 항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보 하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되 어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다).
15) 2002. 10. 25. 선고 2002도4724 판결; 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도5925 판결; 대법원 2005.
5. 26. 선고 2004도1925 판결(피고인은 원심 제5회 공판기일인 2004. 3. 10. 현재 70세 이상으로서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하므로, 이 사건에 대하여 항소심인 원심으로서는 형사소송법 제370조, 제283조의 규정에 의하여 변호인의 출석 없이는 개정하거나 심리하지 못한다).
16) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결(피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반의 점은 그 적용법조인 같은 법 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 정한 형이 3 년 이상의 유기징역이므로 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하고, 따 라서 이 사건에 대하여는 항소심인 원심으로서도 그 준용규정인 같은 법 제370조에 따라 변호인이 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 사선변호인이 없는 이 사건 에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 사건을 심리하였음이 기록상 명백하고, 이 와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로, 결국 원심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 파기를 면할 수 없다).
17) 필요적 변호사건에 해당하는가의 여부는 법정형을 기준으로 결정하며, 유기징역 또는 유기금고의 단 기가 3년을 하회하더라도 사형, 무기징역 또는 무기금고가 함께 규정되어 있으면 필요적 변호사건이 된다.
18) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6325 판결; 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결; 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1639 판결; 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결(형사소송법 제282조 에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사 와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인 신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결 과에 기하여 다시 판결하여야 한다).
19) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도3059 판결(즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판 절차가 개시된 경우에는 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인의 선정에 관한 형사소송법 제283 조의 규정이 적용된다).
에 없는 것으로서 형사소송법 제330조의 규정에 의하여 피고인의 진술 없이 판결할 수 있는 것과 마찬가지로 변호인의 진술 없이 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 것은 위법하지 아니하다.20)
2) 피고인의 청구에 의한 필요적 선정사유
법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다(제33조 제2항). 이에 의하여 국선변 호인 선정을 청구하는 경우 피고인은 소명자료를 제출하여야 한다. 다만 기록에 의 하여 그 사유가 소명되었다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다(규칙 제17조의2).21) 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것이고, 법원으로서는 피고인에게 제33 조 제2항에 기한 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하여야 할 의무가 있는 것은 아니라는 것이 판례의 입장22)이다. 그러나 형사소송규칙 제17조 제1항은 이에 대한 고지의무를 규정하고 있고, 형사소송규칙 제141조는 법원의 석명의무를 규정 하고 있으므로 법원에 의한 청구권의 고지가 없었기 때문에 청구되지 않은 상태에 서 심판한 것은 위법하다고 볼 수 있다.
한편 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피 고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 하고(제33조 제2항), 기록을 송부 받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 이루어진 제33조 제2항의
20) 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결; 대법원 1990. 6. 12. 선고 90도672 판결.
21) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도18103 판결(기록에 의하면, 피고인은 원심 제1회 공판기일이 개시 되기 전인 2010. 9. 10. 원심법원에 대하여 자신이 지체(척추)4급 장애인으로서 국민기초생활수급자 에 해당한다는 소명자료를 첨부하여 서면으로 법 제33조 제2항에 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 한 사실, 그런데 원심은 2010. 9. 13. 피고인의 위 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정 을 하여 2010. 9. 17. 위 결정 정본이 피고인에게 송달된 사실, 그 후 원심은 피고인만 출석한 상태 에서 심리를 진행한 끝에 원심판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같이 피고인이 국 선변호인 선정청구를 하면서 제출한 국민기초생활수급자 증명서 등의 소명자료에 의하면 피고인이 빈 곤으로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당하는 것으로 인정할 만한 여지가 충분하고 기록 상 이와 달리 판단할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 사정이 이러하다면 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정결정을 하여 그 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 함에도, 원심이 그렇게 하지 아니한 채 이후의 공판심리를 진행한 이상, 원심판결에는 국선변호인 선 정에 관한 위 형사소송법 규정을 위반함으로써 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적 인 방어권을 행사하지 못하도록 하는 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다).
22) 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1467 판결; 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2117 판결(피고인은 원 심변론종결시까지 제33조 제2항에 의거한 국선변호인선정 청구를 한 일이 없으므로, 원심이 피고인을 위한 국선변호인을 선정하지 않고 또 피고인에게 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하지 않은 채 공판절차를 진행하였다 하여 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수는 없을 것이다).
국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통 지를 하여야 하며(규칙 제156조의2 제2항), 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호 인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다.23) 3) 피고인의 권리보호를 위한 상대적 직권선정사유
법원은 피고인의 연령․지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필 요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다(제33조 제3항).24) 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지와 점자자료로 작성된 소송계속 중의 관계 서 류 등의 제공이 이루어지지 아니하는 현행 형사소송실무 등에 비추어, 법원으로서 는 형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 시각장애의 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 시각장애인인 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변 호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다.25) 한편 형사소송법 제33조는 제 1항 및 제3항에서 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하면서, 제1항 각 호에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 의무적으로 변호인을 선정하
23) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008도4558 판결: 피고인이 제1심판결에 대하여 검사와 함께 항소를 제 기하면서 항소이유서를 제출하지 않은 채 항소이유서 제출기간 내에 항소법원에 가정형편을 이유로 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정을 청구하였는데, 항소법원이 그로부터 3개월여가 지나서 야 국선변호인을 선정하면서 그에게 따로 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 변론을 종결한 다음 곧바로 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고, 선고기일에는 검사의 항 소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 새로운 형을 선고한 것은 위법하다.
24) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도4629 판결(피고인은 3급 청각(청력)장애인으로서 공판기일에서의 구술로 진행되는 변론과정이나 증거서류의 낭독 등 증거조사과정에서 방어권을 행사함에 있어 상당한 곤란을 겪는 정도인 사실, 피고인은 2010. 2. 11. 청각장애로 인해 제1심 재판장의 질문을 제대로 듣 지 못한 상태에서 대충 답변을 하였다는 취지가 담긴 항소이유서와 국선변호인 선정청구서를 함께 제 출하면서 장애인증명서를 이에 첨부한 사실, 그럼에도 원심은 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 청각장애의 정도 등을 확인하여 그 권리보호를 위한 필요성이 인정되는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 다음날인 2010. 2. 12. 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 한 다음 이후 공판심리 과정에서도 변호인 없이 공판기일을 진행한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이러한 원심판결에는 형 사소송법 제33조 제3항에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 국선변호 인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다).
25) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881 판결(피고인은 2급 시각장애인으로서 점자자료가 아닌 경우에 는 인쇄물 정보접근에 상당한 곤란을 겪는 수준인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 법원으로서는 형사 소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 시각장애의 정도 등 을 확인한 다음 그 권리보호를 위한 필요성이 인정되는 때에는 형사소송규칙 제17조에 따라 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 희망하지 아니한다는 의사를 표시할 수 있다는 취지를 고지하고, 피고인 의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하는 절차를 취했어야 할 것이다).
도록 규정한 반면, 제3항에서는 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권 리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 한하여 재량으로 피고인의 명시적 의사 에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하도록 정하고 있으므로, 형사소송 법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 경우가 아닌 한 법원으로서는 권리보호를 위하 여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 아니할 수 있을 뿐만 아니 라, 국선변호인의 선정 없이 공판심리를 하더라도 피고인의 방어권이 침해되어 판 결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.26)
4) 치료감호청구의 경우
치료감호의 청구가 있는 사건 중 일정한 사건은 변호인 없이 개정할 수 없는 필 요적 변호사건이므로, 피치료감호청구인에게 변호인이 없거나 변호인이 출석하지 않을 때에는 국선변호인을 선정하여야 한다(치료감호법 제15조 제2항).
5) 재심사건
재심개시의 결정이 확정한 사건27)에 있어서 ① 사망자 또는 회복할 수 없는 심신 장애자를 위하여 재심의 청구가 있는 때, ② 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때에 재심을 청구한 자가 변호인 을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다(제438조 제4항). 이 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인 이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다(제438조 제3항).
26) 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도1886 판결: 필요적 국선사건이 아님에도 제1심이 국선변호인을 선 정하여 준 후 피고인에게 징역 1년의 형을 선고하면서 법정구속을 하지 않았는데, 피고인이 항소장만 을 제출한 다음 국선변호인 선정청구를 하지 않은 채 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자 원심이 피고인의 항소를 기각한 사안에서, 피고인의 권리보호를 위하여 법원이 재량으로 국선변호인 선정을 해 줄 필요는 없다고 보아 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 원심의 판단과 조치 및 절차는 정당하고, 피고인이 피해자들과의 합의를 전제로 감형만을 구하였던 이상 원심이 국선변호인 을 선정하여 주지 않은 것이 피고인의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다고 한 사례.
27) 대법원 1993. 12. 3. 자 92모49 결정(공판절차가 아닌 재심개시결정 전의 절차에서 재심청구인이 국 선변호인선임청구를 할 수는 없으므로, 재심청구인의 국선변호인선임청구를 기각한 것은 옳다. 뿐만 아니라 국선변호인선임청구를 기각한 결정은 판결 전의 소송절차이므로, 그 결정에 대하여 즉시항고 를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 재항고도 할 수 없는 것이다).
6) 군사법원법이 적용되는 사건
군사법원법이 적용되는 사건에 대해서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 군사 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(군사법원법 제62조 제1항).
7) 공판준비기일절차
법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변 호인을 선정하여야 한다(제266조의8 제4항).
8) 국민참여재판
국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하 지 않으면 안 된다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조). 이는 배심원의 이해 를 돕기 위한 것이기도 하다.
9) 위치추적 전자장치 부착명령사건
부착명령 청구사건에 관하여는 형사소송법 제282조 및 제283조를 준용한다(특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제11조).
(2) 피의자를 위한 선정사유
1) 구속영장실질심사를 받는 피의자의 경우
피의자가 구속영장실질심사를 받는 경우에 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때 에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정 은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1 심까지 효력이 있다(제201조의2 제8항). 법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로
변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선 정할 수 있다(제201조의2 제9항).
2) 체포․구속적부심사를 청구한 피의자의 경우
체포․구속적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다(제214조의2 제10항). 그러나 구속적부심사의 경우에는 이미 그 이전 단계 인 구속영장실질심사를 받을 때 국선변호인이 선임되기 때문에, 동조는 체포된 피 의자가 체포적부심사를 청구한 경우에 그 의미를 가진다고 하겠다.
(3) 피해자를 위한 선정사유
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조에서는 ‘성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례’를 규정하고 있는데, 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이 하 ‘피해자등’이라고 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조 력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다. 이에 따른 변호사는 검사 또는 사 법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. 또한 피해 자변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공 판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있으며, 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소 송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다. 이와 같이 피해자 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가지는데, 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다.
한편 아동․청소년대상 성범죄의 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있으며 (아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제1항), 아동학대범죄사건의 피해아동 에 대한 변호사 선임 등에 관하여도 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제27 조를 준용한다(아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조).
3. 선정의 절차 (1) 선정의 고지
1) 구속 전 피의자심문과 체포․구속적부심사의 경우
법원 또는 지방법원판사는 영장실질심사(구속 전 피의자심문)에 따라 심문할 피 의자에게 변호인이 없는 때거나 체포․구속적부심사가 청구된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지체없이 국선변호인을 선정하고, 피의자와 변호인에게 그 뜻을 고지 하여야 한다(규칙 제16조 제1항). 이 경우 국선변호인에게 피의자실의 요지 및 피의 자의 연락처 등을 함께 고지할 수 있다(규칙 제16조 제2항). 선정의 고지는 서면 이 외에 구술․전화․모사전송․전자우편․휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으 로 할 수 있다(규칙 제16조 제3항). 구속영장이 청구된 후 또는 체포․구속의 적부 심사를 청구한 후에 변호인이 없게 된 때에도 같다(규칙 제16조 제4항).
2) 공소제기의 경우
재판장은 공소제기가 있는 때에는 변호인 없는 피고인에게 ① 제33조 제1항 제1 호 내지 제6호의 어느 하나에 해당하는 때에는 변호인 없이 개정할 수 없는 취지와 피고인 스스로 변호인을 선임하지 아니할 경우에는 법원이 국선변호인을 선정하게 된다는 취지, ② 제33조 제2항에 해당하는 때에는 법원에 대하여 국선변호인의 선 정을 청구할 수 있다는 취지, ③ 제33조 제3항에 해당하는 때에는 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 희망하지 아니한다는 의사를 표시할 수 있다는 취지를 고지한 다(규칙 제17조 제1항). 이 경우의 고지는 서면으로 하여야 한다(규칙 제17조 제2 항). 법원은 이와 같은 고지를 받은 피고인이 변호인을 선임하지 아니한 때 및 제33 조 제2항의 규정에 의하여 국선변호인 선정청구가 있거나 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 할 때에는 지체없이 국선변호인을 선정하고, 피고인 및 변호인에게 그 뜻을 고지하여야 한다(규칙 제17조 제3항). 공소제기가 있은 후 변호 인이 없게 된 때에도 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다(규칙 제17조 제4항).
(2) 국선변호인의 선정 1) 선정결정
지방법원 또는 지원은 국선변호를 담당할 것으로 예정한 변호사, 공익법무관, 사 법연수생 등을 일괄 등재한 국선변호인 예정자명부(이하 ‘명부’라고 한다)를 작성할 수 있다. 이 경우 국선변호 업무의 내용 및 국선변호 예정일자를 미리 지정할 수 있다. 지방법원 또는 지원의 장은 명부 작성에 관하여 관할구역 또는 인접한 법원 의 관할구역 안에 있는 지방변호사회장에게 협조를 요청할 수 있다. 지방법원 또는 지원은 명부를 작성한 후 지체없이 국선변호인 예정자에게 명부의 내용을 고지하여 야 한다. 명부에 기재된 국선변호인 예정자는 고지를 받은 후 3일 이내에 명부의 변경을 요청할 수 있다. 명부가 작성된 경우 법원 또는 지방법원 판사는 특별한 사 정이 없는 한 명부의 기재에 따라 국선변호인을 선정하여야 한다(규칙 제16조의2).
또한 법원은 기간을 정하여 법원의 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사(그 관할구역 안에 사무소를 둘 예정인 변호사를 포함한다) 중에서 국선변호를 전담하는 변호사 를 지정할 수 있다(규칙 제15조의2).
국선변호인의 선정은 법원의 직권에 의하지만, 제33조 제2항에 해당하는 피고인 이 국선변호인의 선정을 청구하였을 때에는 법원은 그 소명자료를 검토하여 선정여 부를 결정하여야 한다. 그러므로 이러한 경우 법원이 아무런 결정을 하지 않은 것 은 위법하다.28) 국선변호인 선정청구를 기각한 결정은 판결 전의 소송절차이므로 그 결정에 대하여는 항고를 할 수 없다.29) 법원은 가급적 신속히 국선변호인을 선 정하여 국선변호인이 변론준비를 위한 시간적 여유를 갖도록 하여야 한다. 다만 형 사소송규칙 제16조 제1항 또는 형사소송법 제283조의 규정에 의하여 국선변호인을 선정할 경우에 이미 선임된 변호인 또는 선정된 국선변호인이 출석하지 아니하거나 퇴정한 경우에 부득이 한 때에는 피고인 또는 피의자의 의견을 들어 재정 중인 변 호사 등 형사소송규칙 제14조에 규정된 사람을 국선변호인으로 선정할 수 있다. 이 경우에는 이미 선정되었던 국선변호인에 대하여 그 선정을 취소할 수 있다. 국선변 호인이 공판기일 또는 피의자 심문기일에 출석할 수 없는 사유가 발생한 때에는 지
28) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94도2880 판결.
29) 대법원 1993. 12. 3. 자 92모49 결정; 대법원 1986. 9. 5. 자 86모40 결정.
체없이 법원 또는 지방법원 판사에게 그 사유를 소명하여 통지하여야 한다(규칙 제 19조).
한편 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기 회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하므로 결정으로 피고인의 항소를 기각할 수는 없다.30) 기록을 송부받은 항소법원은 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체 없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제 출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따 라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정 한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받 은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성․제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다. 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6 호의 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 또는 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하였으나 그에 관한 결정을 하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하 였으나 그때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해 버린 후이어서 그 사선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성․제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이다. 그러므로 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함 으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인 을 위하여 항소이유서를 작성․제출할 수 있는 기회를 주어야 한다.31)
2) 국선변호인의 자격
국선변호인은 법원의 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사, 그 관할구역 안에서 근 무하는 공익법무관에 관한 법률에 의한 공익법무관(법무부와 그 소속기관 및 각급 검찰청에서 근무하는 공익법무관을 제외한다. 이하 ‘공익법무관’이라 한다) 또는 그
30) 대법원 1973. 10. 10. 선고 73도2142 판결; 대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1919 판결.
31) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결; 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11486 판결; 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결.
관할구역 안에서 수습중인 사법연수생 중에서 이를 선정한다(규칙 제14조 제1항).
이러한 변호사, 공익법무관 또는 사법연수생이 없거나 기타 부득이한 때에는 인접 한 법원의 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사, 그 관할구역 안에서 근무하는 공익 법무관 또는 그 관할구역 안에서 수습중인 사법연수생 중에서 이를 선정할 수 있다 (규칙 제14조 제2항). 제1항 및 제2항의 변호사, 공익법무관 또는 사법연수생이 없 거나 기타 부득이한 때에는 법원의 관할구역 안에서 거주하는 변호사 아닌 자 중에 서 이를 선정할 수 있다(규칙 제14조 제3항).32)
3) 국선변호인의 수
국선변호인은 피고인 또는 피의자마다 1인을 선정한다. 다만, 사건의 특수성에 비 추어 필요하다고 인정할 때에는 1인의 피고인 또는 피의자에게 수인의 국선변호인 을 선정할 수 있다. 피고인 또는 피의자 수인간에 이해가 상반되지 아니할 때에는 그 수인의 피고인 또는 피의자를 위하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 있다(규칙 제15조). 공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초 래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다.33)
4. 선정의 취소와 사임 (1) 선정의 취소
법원 또는 지방법원 판사는 ① 피고인 또는 피해자에게 변호인이 선임된 때, ② 국선변호인이 제14조 제1항 및 제2항에 규정한 자격을 상실한 때, ③ 법원 또는 지 방법원 판사가 국선변호인의 사임을 허가한 때 중 어느 하나에 해당하는 때에는 국
32) 대법원 1974. 8. 30. 선고 74도1965 판결(형사소송법 제31조의 규정에 의하면 대법원 이외의 법원 은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다고 하고 있으므로 이 사건 제1심인 전주지방법원 남원지원에서 이 사건 국선변호인으로 변호사 아닌 법원사무관을 변호인 으로 선임하였다 하여 위법됨이 없다).
33) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4398 판결.
선변호인의 선정을 취소하여야 한다(규칙 제18조 제1항). 그 밖에도 ① 국선변호인 이 그 직무를 성실하게 수행하지 아니하는 때, ② 피고인 또는 피의자의 국선변호 인 변경 신청이 상당하다고 인정하는 때, ③ 그 밖에 국선변호인의 선정결정을 취 소할 상당한 이유가 있는 때 중 어느 하나에 해당하는 때에는 국선변호인의 선정을 취소할 수 있다(규칙 제18조 제2항). 법원이 국선변호인의 선정을 취소한 때에는 지 체없이 그 뜻을 해당되는 국선변호인과 피고인 또는 피의자에게 통지하여야 한다 (규칙 제18조 제3항).
한편 법원은 국선변호인이 그 임무를 해태하여 국선변호인으로서의 불성실한 사 적이 현저하다고 인정할 때에는 그 사유를 대한변호사협회장 또는 소속 지방변호사 회장에게 통고할 수 있다(규칙 제21조). 이를 위해 법원은 2000. 7.부터 국선변호인 평가제도를 실시하고 있으며,「국선변호인 선정 및 보수기준에 관한 예규」를 통하 여 구체적인 내용을 규정하고 있다.
(2) 선정의 사임
국선변호인은 ① 질병 또는 장기여행으로 인하여 국선변호인의 직무를 수행하기 곤란할 때, ② 피고인 또는 피의자로부터 폭행, 협박 또는 모욕을 당하여 신뢰관계 를 지속할 수 없을 때, ③ 피고인 또는 피의자로부터 부정한 행위를 할 것을 종용 받았을 때, ④ 그 밖에 국선변호인으로서의 직무를 수행하는 것이 어렵다고 인정할 만한 상당한 사유가 있을 때 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원 또는 지방법 원 판사의 허가를 얻어 사임할 수 있다(규칙 제20조). 이러한 사유가 있으면 법원은 사임을 허가하고 국선변호인의 선정을 취소하여야 한다(규칙 제18조 제1항).
5. 국선변호인의 보수
국선변호인에게 지급할 일당, 여비 및 숙박료의 금액과 기준, 보수의 기준 및 금 액은 대법원규칙으로 정하는 범위에서 법원이 정한다(형사소송비용 등에 관한 법률 제8조 제1항 및 동조 제2항). 국선변호인에게 지급하는 일당, 여비 및 숙박료는 국 선변호인이 기일에 출석하거나 조사 또는 처분에 참여한 경우에만 지급한다(형사소 송비용 등에 관한 법률 제10조). 참고로 2014년 기준 800만원의 월급이 책정되어 있
는 상황이다. 국선변호인의 보수는 매년 예산의 범위안에서 대법관회의에서 정하며 그 보수는 심급별로 지급하되, 체포 또는 구속적부심에 있어서는 심급에 관계없이 별도로 지급하는데, 이러한 보수는 사안의 난이, 국선변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 참작하여 예산의 범위안에서 당해재판장이 이를 증액 할 수 있다. 한편 공익법무관 또는 사법연수생인 국선변호인에 대하여는 보수를 지 급하지 아니한다. 다만, 피고인 또는 피의자의 접견을 위한 비용 기타 재판장이 인 정하는 실비를 변상할 수 있다(형사소송비용 등에 관한 규칙 제6조).
Ⅳ. 변호인의 소송법상 지위
1. 보호자적 지위: 보호의무 도출 (1) 보호의무
변호인은 피고인 또는 피의자를 위하여 전문적인 법률지식을 제공하여 그들에게 부여된 정당한 이익을 보호하는 지위에 있다. 그리하여 변호인은 피고인의 이익을 위하여 접견교통하고, 그들에게 유리한 증거를 수집․제출할 의무와 유리한 사실을 변론할 의무는 있으나, 불리한 증거의 수집․제출할 의무와 불리한 사실을 변론할 의무는 없다. 변호인이 고소인이나 피해자를 직접 만나 합의나 고소의 취소를 유도 하는 것도 정당한 변호활동에 속한다.
(2) 변호권 행사의 독립성
변호인은 원칙적으로 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 다만 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다(제36조). 특히 피고인의 의사에 반해서도 그에게 유리한 입증이나 사실상의 주장 등의 소송행위를 할 수 있다.
(3) 비밀유지의무
보호의무로부터 변호인은 피고인 또는 피의자에 대해 비밀유지의무도 함께 부담
하고 있다. 따라서 변호인이 직무상 알게 된 비밀을 함부로 누설해서는 안 되며, 만 약 이를 위반할 경우에는 업무상비밀누설죄(형법 제317조)로 처벌될 수 있고, 변호 사법 제26조(비밀유지의무위반) 및 동법 제91조 제2항 제1호에 근거한 징계34)에 의 한 제재도 받을 수 있다.
2. 공익적 지위: 진실의무 도출
변호인에게는 진실의무가 주어져 있다. 진실의무란 변호인이 알고 있는 것을 모 두 말할 필요는 없지만 자신이 말하는 것은 진실해야 한다는 의미이다.35) 이와 관 련하여 변호사는 기본적 인권을 옹호하고, 사회정의를 실현함을 그 사명으로 하고 (변호사법 제1조), 직무를 수행함에 있어서 진실을 은폐하거나 허위의 진술을 하여 서는 안 된다(변호사법 제24조 제2항).
3. 보호자적 지위와 공익적 지위의 조화로운 해결
변호인은 보호의무와 진실의무가 충돌할 경우에 보호의무를 우선해야 한다. 이에 따라 증인에게 증언거부권의 행사를 권고하는 것, 유죄임을 안 경우에도 무죄를 변 론하는 것36), 고소인이나 피해자를 만나 합의나 고소취소를 권고하는 것 등의 행위 가 인정된다. 또한 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하 여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있 음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되 는 것이라고는 할 수 없다.37)
34) 변호사법 제90조(징계의 종류) 변호사에 대한 징계는 다음 다섯 종류로 한다. 1. 영구제명 2. 제명 3. 3년 이하의 정직 4. 3천만원 이하의 과태료 5. 견책
35) 신양균, 440면.
36) 피고인이 변호인에게 사적으로 범행을 자백한 경우라도 변호인은 무죄의 변론을 할 수 있다. 예를 들면 형사절차의 하자를 이유로 형식재판의 선고를 구할 수 있고, 증거불충분을 이유로 무죄의 변론 을 할 수 있는 것이다.
37) 대법원 2007. 1. 31. 자 2006모656,2006모657 결정(형사소송법은 제89조에서 “구속된 피고인은 법 률의 범위 내에서 타인과 접견할 수 있다.”고 규정하고, 제209조에 의하여 이를 체포 또는 구속된 피 의자에 관하여도 준용하는 외에, 제34조에서 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피 고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 형사소송
그러나 이러한 보호의무는 진실의무에 의한 제약을 통하여 무한정 인정되는 것은 아니므로, 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자에게 허위의 진술을 지시하는 것, 증거를 인멸하는 것, 도망을 권유하는 것, 증인에게 위증을 교사하는 것 등은 인정되지 아니한다. 왜냐하면 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하여야 하고(변호사법 제2조), 그 직무를 수행함에 있어 진 실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 안 되기 때문이다(변호사법 제24조 제2항).
따라서 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라고 하더라도 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기 관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하 여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.38)
법의 규정들은, 헌법 제12조 제4항 본문이 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권 리를 기본적 인권의 하나로 보장한 취지를 실현하기 위하여 피의자 등의 헌법상 기본권을 구체화함과 동시에 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 피의자 등과 자유롭게 접견교통을 할 수 있는 법률상 권 리를 인정한 것으로 보아야 할 것인데, 종래 변호인의 접견교통권을 직접적으로 제한하는 규정을 따 로 두고 있지 아니하므로, 수사기관의 일방적인 처분 등을 통하여 함부로 변호인의 접견교통권을 제 한할 수는 없다. 그러나 형사소송법상 체포 또는 구속은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자 또는 피고인의 도망이나 증거인멸을 방지하고 출석을 보장하기 위해 이루어지는 것이므 로(제70조, 제200조의2, 제201조), 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권 은 위와 같은 신체구속 제도의 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 이러 한 한계를 일탈하는 접견교통권의 행사는 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 신체구속을 당한 사람에 대한 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권의 하나로 보장되고 있는 신체구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있 는 것이므로 그 접견교통권의 행사가 위와 같은 한계를 일탈한 것이라고 인정함에 있어서는 신체구속 을 당한 사람의 헌법상의 기본적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. … 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위 하게 규제하는 변호인의 제척과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견 교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하 였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. 이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라 질 수 없고, 어느 변호인의 접견교통권의 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다).
38) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결: 피고인 2는 변호인으로서 단순히 원심 공동피고인 2의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 데 그치지 아니하고, 원심 공동피고인 2와 피고 인 1 사이에 부정한 거래가 진행 중이며, 원심 공동피고인 2 사건의 수임과 변론이 그 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고도 피고인 1로부터 원심 공동피고인 2 사건을 수임하 고, 그들 사이의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고 합의서를 작성하는 등으로 피고인 1과 원심 공동피고인 2 사이의 거래관계에 깊숙이 관여하였으므로, 이러한 행위를 정당한 변론권의 범위 내에 속한다고 평가할 수는 없다고 판단하였다. 그리고 나아가 변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐, 이 사건과 같이 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인 의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수는 없다.
