제331조 (특수절도)
① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인 의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같 다.
야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기는 주거침입시라고 보아야 하며, 주거침입의 기 수․미수는 불문한다. 판례에 의하면 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파 트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며156), 23:50경 공소외인 집에 절도의 목적으로 월담 침입하 여 동가 마루 밑에 숨어 있다가 그 목적을 달성하지 못한 경우에는 야간주거침입절도죄의 미수행위로 파악하고 있다.157) 이와 같이 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주 거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입 절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.158) 한편 피고인이 다세대주택 2층의 불이 꺼져있는 것을 보고 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중 이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하 였다.159)
(2) 기수시기
본죄의 기수시기는 재물취득시이다. 절취행위가 종료된 때에는 주거침입 자체의 미수․기 수 여부를 묻지 아니한다.
죄, 합동절도죄 등이 그것이다. 이와 같은 특수한 유형의 절도죄는 모두 단순절도죄와 비교 하여 행위의 불법성이 가중되어 있기 때문에 형벌을 가중하고 있다는 특징을 보이고 있다.
하지만 야간에 2인 이상이 주거 등에 침입하여 절취하는 경우, 야간에 2인 이상이 손괴 후 에 침입하는 경우, 단독으로 야간에 흉기를 휴대하여 침입하는 경우, 야간에 2인 이상이 흉 기를 휴대한 채 침입하여 절취한 경우 등에 있어서는 해당하는 조문이 없다는 문제점이 있 다.
한편 제331조의 경우에도 친족상도례가 적용된다는 점은 강도죄와 손괴죄가 친족상도례의 적용이 없다는 점과 비교하여 볼 때 그리 바람직한 것은 아니다. 예를 들면 주간에 문호 또 는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주거침입하여 절취한 경우에는 손괴죄, 주거침입죄, 절도죄의 실체적 경합범이 되어, 손괴죄의 경우 친족상도례가 적용되지 않아 피고인을 처벌 할 수 있지만, 이러한 행위들이 야간에 이루어지면 제331조 제1항의 특수절도죄가 성립되고 친족상도례가 적용되어 피고인을 처벌할 수 없는 경우가 생기는 불합리가 생긴다.
2. 제331조 제1항의 특수절도죄(손괴후야간주거침입절도죄)
(1) 야 간
주간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주간에 주거침입하여 주간에 절취 한 경우에는 손괴죄, 주거침입죄, 절도죄의 실체적 경합범이 된다.
주간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주간에 주거침입하여 야간에 절취 한 경우에는 손괴죄, 야간주거침입절도죄의 실체적 경합범이 된다. 하지만 판례에 의하면 손 괴죄, 주거침입죄, 절도죄의 실체적 경합범이 된다.
주간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 야간에 주거침입하여 야간에 절취 한 경우에는 손괴죄, 야간주거침입절도죄의 실체적 경합범이 된다.
야간에 주거침입하여 절취한 다음에 주거 등을 나오면서 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴한 경우에는 야간주거침입절도죄, 손괴죄의 실체적 경합범이 된다.
(2) 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부
‘문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부’라고 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(僞裝施設)을 말한다. 이는 인공적 시설물을 의미하기 때문에 자연적 장애물은 제외된다.
(3) 손 괴
‘손괴’란 물리적으로 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키 는 것을 말한다. 연탄집게와 식도를 이용하여 방문고리를 부순 경우160) 또는 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 경우161)에는 손괴로 볼 수 있지만, 단순히 담을 넘은 경우, 열쇠 로 문을 연 경우 등에 있어서는 훼손이라고 할 수 없기 때문에 손괴로 볼 수 없다. 그리고 손괴는 주거 등에 침입하기 위한 수단으로 행해져야 한다. 그러므로 야간에 행한 손괴 이후 에 주거침입절도의 고의가 생긴 경우라면 손괴죄와 야간주거침입절도죄의 경합범이 될 뿐이 다.
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4505 판결162): 피고인은 상점의 불이 꺼져 있어 사람이 없 는 것으로 생각하고 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문은 그 하단에 부착 되어 있던 잠금 고리에 의하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 피고인이 출입문을 발로 걷어 차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었고, 이에 피고인이 상점 안으로 침입하여 피해자의 재물을 절취하였음 을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실 시키는 행위에 해당한다.
대법원 1986. 7. 8. 선고 86도843 판결: 두 사람이 공모 합동하여 다른 사람의 재물을 절취하 려고 한 사람은 망을 보고 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나, 출입문 의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수하였다.
(4) 죄수 및 다른 범죄와의 관계
3. 제331조 제2항 전단의 특수절도죄(흉기휴대절도죄)
흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(제331 조 제2항 전단).
「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」이 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고’라고 규정하고
160) 대법원 1979. 9. 11. 선고 79도1736 판결.
161) 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결.
162) 피고인은 2004. 1. 8. 22:50경 남원시 광치동에 있는 피해자 경영의 편의점 앞에 이르러 위 상점 출입문을 발로 걷어차 출입문의 시정장치를 손괴하고 그 안으로 침입한 다음, 상점 내에 진열되어 있 던 피해자 소유의 담배를 봉투에 넣고, 카운터의 금고에서 피해자 소유의 현금을 꺼내어 피고인의 상 의 주머니에 집어 넣어 이를 절취하였다.
있는 것과 비교하여 볼 때, 특수절도죄(흉기휴대절도죄)는 ‘흉기를 휴대하고’라고 되어 있어 서 흉기의 해석은 엄격해야 한다. 형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하여 규정하 고 있는바, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방 향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다. 그리고 형법 제331조 제2항에 서 ‘흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한’ 행위를 특수절도죄로 가중하여 처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인하여 피해자 등에 대한 위해의 위험이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 이에 비추어 위 형법 조항에서 규정한 흉기는 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물 건에 해당하는지 여부는 그 물건의 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정 에서 그 물건을 사용한 방법 등 제반 사정에 비추어 사회통념에 따라 객관적으로 판단할 것 이다.163) 즉 흉기휴대절도죄의 성립범위가 무한정 넓어지는 것을 가급적 방지하고, 유사하게 중복되는 절도죄의 다른 가중된 구성요건들과 균형을 맞추기 위해서라도 그 해석에 제한을 두어야 한다. 흉기와 위험한 물건을 구별하여 사용하고 있는 현행법의 체계에서, 흉기가 아 닌 위험한 물건을 휴대한 상태에서 절취한 경우에는 단순절도죄로 의율하는 것이 마땅하지 만, 실제에 있어서는 이를 명확히 구별하고 있지는 않다. 예를 들면 묶어 놓은 자전거를 절 취하기 위하여 절단기를 사용한 경우, 자동차 내의 물건을 절취하기 위하여 돌로 앞유리를 깬 경우, 맥주병을 들고 술을 마시다가 옆에 있는 사람의 지갑을 소매치기 한 경우, 드라이 버로 차량의 번호판을 절취한 경우 등이 흉기휴대절도죄에 해당할 수 있다. 그러므로 굳이 흉기라는 개념을 사용하는 것보다는 특수폭행죄에서와 같이 위험한 물건이라는 용어를 사용 하는 것이 보다 적합한 것으로 판단된다.
한편 공동으로 절도를 한 경우에는 공범 전원이 흉기를 휴대할 필요는 없고, 공범 중 1인 만이 흉기를 휴대하여도 무방하다. 흉기를 휴대하여 절취실행의 착수 이후 단계에서 체포된 경우에 이를 특수강도죄의 예비로 볼 것인지 아니면 흉기휴대절도죄의 미수로 볼 것인지는 실무상 논란이 될 수 있는데, 판례에 의하면 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손 괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 경우에는 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없는 것이라고 보고 있다.164) 그리고 형법 제331조 제2항의 특 수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침 입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성
163) 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4175 판결: 원심은, 피고인이 이 사건 절도 범행을 함에 있어서 택시 운전석 창문을 파손하는 데 사용한 이 사건 드라이버가 흉기에 해당한다고 보아 피고인이 형법 제331조 제2항의 특수절도죄를 범하였다고 본 제1심판결을 그 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지 하였다. 그러나 앞서 본 형법 제331조 제2항의 취지와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 사용한 이 사건 드라이버는 일반적인 드라이버와 동일한 것으로 특별히 개조된 바는 없는 것으로 보이고, 그 크 기와 모양 등 제반 사정에 비추어 보더라도 피고인의 이 사건 범행이 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
164) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결.
하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 된다.165)
4. 제331조 제2항 후단의 특수절도죄(합동절도죄)
(1) 의 의
2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(제 331조 제2항 후단). 2인 이상의 범인이 범행현장에서 합동하여 절도의 범행을 하는 경우는 범인이 단독으로 절도 범행을 하는 경우에 비하여 그 범행이 조직적이고 집단적이며 대규모 적으로 행하여져 그로 인한 피해도 더욱 커지기 쉬운 반면에, 그 단속이나 검거는 어려워지 고 범인들의 악성도 더욱 강하다고 보아야 할 것이기 때문에 그와 같은 행위를 통상의 단독 절도범행에 비하여 특히 무겁게 처벌하기 위한 것이다. 합동절도가 성립하기 위하여는 주관 적 요건으로 2인 이상의 범인의 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로 2인 이상의 범인이 현장에서 절도의 실행행위를 분담하여야 하며, 그 실행행위는 시간적․장소적으로 협동관계 가 있음을 요한다.
(2) 합동범의 본질
1) 공모공동정범설
판례가 인정하는 공모공동정범을 다른 범죄에는 인정하지 않고 합동범에만 인정하자는 견 해이다.
2) 가중적 공동정범설
절도, 강도, 도주 등의 범죄는 다수인이 행하는 경우가 많고 이에 대해서는 강력히 대응해 야 할 필요가 있기 때문에, 이러한 범죄의 공동정범에 대해서는 합동범으로 규정하여 가중 처벌하는 것이라고 한다.
3) 현장성설
합동이란 범행현장에서 범죄를 실행하는 것을 의미한다는 것으로 다수설166)과 판례167)의
165) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결.