(5) 행정권한 경합에 따른 강제수단의 배타성 원칙의 의미상실
오늘날 행정의 특색은 행정주체에게 권한이 집중되어 있고 이러한 권한들이 경합 내지 융합하여 국민의 권리의무에 여러 가지 영향을 주고 있다는 점이다. 그리하여 종래 의무이행확보에 의미를 가지 못 하였던 조치가 다른 여러 조치와 상호 연관하여 매우 커다란 제재적 효과를 발휘하고 있다.
행정기관은 복잡한 행정상의 강제집행절차를 거치지 않고 간편하게 의무이행을 강제할 수 있게 되었으나, 상대방인 사인에게는 당해 의 무와 무관계한 즉 급부행정의 수단이나 행정행위 등이 제재 또는 강 제로서 작용하게 된다. 이에 따라 법정 강제수단의 배타성 원칙은 의 미를 상실하게 되었고 행정수단의 다양화에 따른 새로운 행정기능의 창출이 요구되고 있다.
이행확보수단’으로서 종래의 행정강제론에 접목시키려는 것이다.15) 우 리의 국내학자 대부분은 이 입장에서 관허사업제한, 공급거부, 과징 금, 공표제도 등 다양한 새로운 수단의 성격을 규정짓고 있다.16)
이 견해는 새로운 간접적 강제수단을 종래의 강제집행수단을 보완 하기 위한 것으로 현행법제가 직접강제와 집행벌을 예외적으로 인정 하고 있기 때문에 발생한 흠결을 메우기 위한 것으로 파악하고 있으 며,17) 그 성격은 기본적으로 행정상 제재수단의 일종으로 파악한다.
(2) 행정의 실효성 확보의 관점에서 파악하는 견해
이 견해는 행정상 강제수단인 조치를 의무이행 확보라는 제약을 배 제하여 ‘행정의 실효성 확보’로 파악한다. 즉 개별법률 중에는 입법자 의 의도를 실현하기 위하여 다양한 법제도가 설정되어 있으나, 그 중 행정의 실효성 확보를 직접 간접으로 지원하는 조치를 전부 실효성 확보의 수단으로 파악한다. 이 관념은 법적이라기보다는 ‘기능적’인 바,18) 행정과정론적 발상에 의하여 행정목적의 실현을 위하여 취하게 되는 다양한 행정수단을 상정하고, 그 중 일련의 과정 가운에 최종적 으로 행정목적이 실현되는 국면을 염두에 두어 그 곳에서 어떠한 수 단 또는 수법이 용인되고 있는가를 고찰하려 한다.
이 견해는 새로운 행정제재를 강제개념에 포섭하는 것은 부자연스 럽고 논리적으로 모순이라는 점을 전제로 의무개념을 이용하여 하나 의 방향성을 제시하거나 또는 영미법적인 Sanction에 초점을 두어 이 해하기도 한다. 즉 의무라기보다는 행정의 대응이라는 기능면에 입각
15) 이를 국세징수법상의 관허사업제한에 관련시켜 보면 납세의무를 이행하지 않는 것은 반사회적 행위, 반도덕적 행위로서 의무위반에 해당하므로 관허사업을 정지하 거나 취소하는 방법으로 그 이행을 강제한다고 해석할 수 있지 않을까 생각된다.
16) 유지태, 행정법신론, 심영사 1997, 288면 참조, 강구철, 강의행정법 , 학연사 1992, 580-581면 참조, 成田賴明 外, 現代行政法(第3版), 有斐閣 1995, 204면 참조.
17) 석종현, 일반행정법론(상), 삼영사 1995, 483-484면 참조.
18) 高木光, 技術基準と行政手續, 弘文堂 1995, 86면.
하므로 의무에 초점을 두는 입장보다 좀 더 넓은 포섭으로 파악하려 한다.19) 본래 행정의 실효성 확보를 보다 넓게 행정목적을 실현하는 법시스템 전체로서 파악하는 것도 가능하다고 한다.20)
(3) Sanction의 관념으로 포괄하는 견해
이 견해는 새로운 행정수단을 행정의 실효성 확보라는 관념으로 포 괄하는 경우 행정의 법제도 자체가 행정의 실효성 확보를 위하여 설 정되고 있다는 점에서 행정전반을 통해서 행해지고 행정과정 전반이 대상이 되는 것이 되어 결국 행정강제론의 소멸로 연관되므로 다양한 제재조치를 체계적으로 정리하지 않고 기능적인 관점에서 Sanction으 로 파악한다.21) 즉 Sanction이란 사람의 행동 관계 역할 등을 공통 적인 기준에 의하여 규범적으로 구속하여 이 기준에 합치하는 경우에 는 가치이익을 부여하는 반면(positive sabction), 그 기준에서 벗어나는 경우에는 일정한 가치이익을 박탈하거나 혹은 일정한 반가치 불이익 을 부과하는 것(negative sanction)을 말한다. 따라서 반규범적 행위에 대 한 비난에 그치지 않고 어떤 행위를 승인하고 인허가를 하거나 혹은 보조를 제공하는 것도 Sanction에 포함하고 있다.22)
이 견해는 종래의 행정강제론이 행정강제를 의무위반에 대항하기 위 한 예외적인 조치로 취급하였으나 이제는 행정강제를 행정처분과 연 계하여 그 효과를 완성시키기 위한 부수적인 행위로서가 아니라 독자 적인 역할을 지닌 독립된 제도로 파악하고 그것을 오히려 적극적으로 운용하여야 할 것이라고 주장한다. 즉 새로운 수단은 기능적으로 행 정벌이나 집행벌에 유사하지만 결코 권력적 행위나 행정규제의 보완
19) 국세체납과 제한되는 관허사업과의 관련성이 문제되고 있는 바, 이 견해에 의하 면 국세체납에 대한 행정의 대응이라는 기능면으로 넓게 포섭한다면 그 관련성이 보다 쉽게 인정될 수 있을 것으로 생각된다.
20) 曾和俊文, 經濟的手法による强制, 공법연구 제58호(1996), 221면.
21) 島山武道, の現代的形態, 基本法學8 岩波書店 1985, 320면 참조.
22) 서원우, 현대적인 행정의무이행확보수단(상), 고시연구 1984.11. 126-127면.
수단이 되는 것이 아니라 규제방식 그 자체의 대체안으로 고려되어야 한다는 것이다. 또한 위반행위나 위법행위는 정상적인 반응이며 병리 가 아니므로 의무위반을 특수 예외시 하지 않고 처음부터 제도설계 중에서 고려하여야 한다고 주장한다.23)
(4) 소 결
행정의 실효성 확보, 행정목적의 실현이라는 새로운 기본개념을 설 정하는 것은 행정형벌을 중심으로 한 경직적이고 획일적인 의무이행 확보에 관한 현행 실정법제의 구조가 가지는 문제를 명확히 하려는 시도라고 볼 수 있다.
그러나 이러한 다양한 새로운 수단에 관심을 나타내어 행정벌을 필 두로 하는 종래의 전통적 행정제재수단을 소홀히 취급하는 것은 행정 과 국민의 관계를 권리 의무의 관계로서 형성하고, 그곳에서 발생한 의무위반에는 법률이 정하는 강제조치를 운용한다는 법치주의의 실현 이 아직 완료되지 않았다는 점에서 타당하지 못하다. 결국 새로운 수 단의 도입과 정비를 고려함과 동시에 행정벌 및 행정상 강제집행이라 는 전통적인 수단도 함께 정비하지 않으면 안된다.
국세징수법상의 관허사업제한도 독자적인 발동에 의해서가 아니라 체납처분과 같은 전통적인 행정강제수단과 함께 또는 이를 보완하여 조치할 때 그 실효성을 배가할 수 있는 것이다.